Prof. Dr. Dr. h.c. Hakan Hakeri
27.5.2022 tarihinde Resim Gazete’de yayınlanan kanun ile gerek şiddet ve gerekse tıbbi uygulama hatalarına ilişkin değişiklikler yapıldı. Bu çalışmada bu kanunda sevk edilen değişiklikler değerlendirilerek, somut eleştiri ve öneriler getirilecektir.
Kanun ile Türk Ceza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu ve Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nda değişiklikler öngörülmektedir.
ŞİDDETLE MÜCADELE İÇİN GETİRİLEN HÜKÜMLER
Öncelikle doğrudan sağlık çalışanlarına yönelik olmasa da kasten öldürme ve kasten yaralama suçlarına cezayı artıran nitelikli hal olarak mağdurun “kadın” olması hususu eklenmiştir. Böylece sağlık çalışanlarından kadınlara yönelik bu eylemler mağdurun erkek olduğu eylemlere nazaran daha ağır cezalandırılacaktır.
Böylece kadın sağlık çalışanlarına yönelik kasten yaralama suçlarıyla ilgili uygulama şöyle olacaktır:
Basit tıbbi müdahalelik yaralamalarda sağlık çalışanı erkek ise ceza dört aydan başlarken, kadın ise altı aydan başlayacaktır. İster kamu görevlisi ister özel sektörde çalışsın, sağlık çalışanının mağdur olduğu ve eylemin görev nedeniyle gerçekleştirildiği hallerde ceza ayrıca yarı oranında artırılacaktır. Böylece erkeklere yönelik basit tıbbi müdahalelik fiiller 6 ay; kadınlara yönelik olanlar ise 9 ay asgari ceza ile cezalandırılacaktır.
Bunun dışında 7243 sayılı Kanun ile 2020 yılında Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ek 12. maddeye yapılan ek gereğince “kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan sağlık personeli ile yardımcı sağlık personeline karşı görevleri sebebiyle işlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan kasten yaralama (madde 86), tehdit (madde 106), hakaret (madde 125) ve görevi yaptırmamak için direnme (madde 265) suçlarında ilgili maddelere göre tayin edilecek cezalar yarı oranında artırılır” hükmü gereğince, erkeklere yönelik basit tıbbi müdahalelik yaralamalar 9 ay; kadınlara yönelik olanlar ise 13,5 ay hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Tüm bu artırımlara rağmen bu cezalar hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında kalmaktadır.
Yaralama fiilinin basit tıbbi müdahalelik olmamakla beraber, TCK 87’de belirtilen düzeyde ağır olmaması durumunda ise erkek veya kadın fark etmeksizin ceza 27 ayı bulabilecektir. Bu durumda ise hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi artık uygulanmayacaktır. TCK 87’de düzenlenen netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama halinde ise çok daha ağır cezalar uygulanacaktır.
Buraya kadar değindiğim husus, yaralama suçunun cezasının artırılmasına ilişkin düzenlemeler idi. Kanun ile kamu hizmetlerinden yararlanma hakkının engellenmesi suçunun düzenlendiği maddeye de bir ek yapılmıştır (TCK 113).
Buna göre, bu maddeye aşağıdaki hüküm ikinci fıkra olarak maddeye eklenmiştir:
“Suçun konusunun sağlık hizmeti olması halinde, verilecek ceza altıda biri oranına kadar artınlır”.
Böylece asgari haddi 2 yıl olan bu suç tipi nedeniyle şiddet faillerinin daha ağır cezalandırılması düşünülmektedir. Sağlık hizmetiyle ilgili bir engelleme halinde ise ceza 3 yıl olacak böylece hem tutuklama hem de hükmün açıklanmasının geri bırakılması bakımından failler lehe hükümlerden yararlanamayacaktır.
Ancak belirteyim ki, bu değişikliğin amacına ulaşması mümkün değildir. Zira her ne kadar cezayı artıran bir nitelikli hal öngörülüyorsa da öncelikle maddenin temel şeklinde düzenlenen suçun unsurlarının gerçekleşmiş olması gerekir. Halbuki şiddet failleri açısından zaten bu madde uygulanamayacaktır. Bu madde uygulanamayınca da cezanın artırılmasının bir anlamı olmayacaktır.
Maddenin uygulanmayacak olmasının nedeni, sağlık çalışanlarına yönelik şiddetin bu maddedeki suçun unsurlarına uymamasıdır. Bu maddede cezalandırılan husus, bir hizmetin komple yürütülmesine engel olunmasıdır. Halbuki şiddet uygulayanların böyle bir kastı olmadığı gibi böyle bir sonuç da ortaya çıkmamaktadır. Sadece şiddet uygulanan veya o kısımdaki birkaç sağlık çalışanının daha faaliyet yürütememesi söz konusu olmaktadır. Maddenin 1-b bendinde düzenlenen “hizmetlerden yararlanılmasına engel olunması” olasılığının gerçekleşmesi için de hastaların hizmetlerden yararlanmasına engel olmak amacıyla şiddet uygulanması gerekir ki, çoğu olayda şiddetin amacı hastaların hizmetlerden yararlanmasını engellemek değildir. Başka amaçlarla sağlık çalışanına cebir veya tehdit uygulanması halinde bu madde uygulanamayacaktır.
Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na 7243 sayılı Kanun ile 2020 yılında yapılan ekleme ile “görevi yaptırmamak için direnme” suçu da sağlık çalışanlarına karşı işlendiğinde cezası artırılacak suçlar arasında sayılmıştı ve ben uygulamada sağlık çalışanlarına yönelik şiddet uygulayanların asıl amacı görevi yaptırmamak olmadığı için bu maddenin uygulamasının sınırlı kalacağı kanaatimi tıp hukuku kitabımda ifade etmiştim. Nitekim bu öngörüm gerçekleşti. Şimdi yeni düzenleme ile ilgili de benzer öngörümü ifade ediyorum.
Maddi ceza hukukuna ilişkin bu değişiklikler dışında, ceza muhakemesi hukukunda da bazı değişiklikler yapılmıştır. Esasen bu konudaki değişiklik 3359 ayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 12. maddesinde şu şekilde yapılmıştı:
“Sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sırasında veya görevleri dolayısıyla işlenen kasten yaralama suçu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100’üncü maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında tutuklama nedeni varsayılan suçlardandır”.
Uygulamada bu hükmün sıkıntı olacağını, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer almayan hükmün uygulayıcılar açısından güçlük çıkaracağını ve tamamen alakasız bir kanunda yer alan hükmün uygulanamayacağını belirtmiştim ve bu öngörüm de doğru çıktı. Şimdi bu problemi önlemek için bu kez Ceza Muhakemesi Kanunu’na “sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sırasında veya görevleri dolayısıyla işlenen kasten yaralama suçu”nun tutuklama nedeni varsayılabilecek suçlardan olduğuna ilişkin hüküm eklenmektedir.
TIBBİ UYGULAMA HATALARIYLA İLGİLİ GETİRİLEN HÜKÜMLER
Tıbbi uygulama hatalarıyla ilgili getirilen iki ayrı düzenleme bulunmaktadır.
Birisi sağlık çalışanlarının ceza davalarını, diğeri ise tazminat davalarını ilgilendirmektedir.
Bunların ayrıntılarına geçmeden önce kanundaki bir kavramı eleştirmek gerekir. Hem ceza davaları hem tazminat davaları için Mesleki Sorumluluk Kurulu’nun yetki alanı “sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar” olarak belirlenmiştir. Bu kavram uygulamada sorunlara yol açacaktır. Örneğin estetik müdahaleler veya kürtaj bu kapsamda mıdır? Zira tıbbi endikasyonu olmaksızın 10 haftalık olmayan ceninin alınması bu tanıma göre bu kurulun yetki alanına girmeyecektir, zira muayene, teşhis veya tedavi söz konusu değildir. O nedenle, bu belirleme yerine “tıbbi müdahale” kavramının kullanılması daha doğru olacaktı.
Ceza davaları ile ilgili getirilen yenilik üniversite mensubu sağlık çalışanları dışında ister kamuda isterse özelde isterse vakıf üniversitelerinde çalışsın, daha önce valilik ve kaymakamlıklarca sağlık çalışanları hakkında verilen soruşturma izninin artık Sağlık Bakanlığı bünyesinde kurulan Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından verilmesidir.
Tüm dünya anti merkeziyetçiliğe geçerken, ülkenin sağlık çalışanlarının tıbbi uygulama hatalarıyla ilgili tüm soruşturmalarının yükünün bir kurula yüklenmesi kabul edilemez. Bu kurul bu yükün altından kalkamayacağı gibi, itiraz mercii olan Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin de bu kadar soruşturma izni ile ilgili itirazları incelemesi de mümkün değildir. Kamu görevlilerinin yargılanması usulünün yargılamaların uzun sürmesinin ana nedenlerinden birisi olduğu eleştirisi varken, bu yeni usul bu süreci çok daha fazla uzatacaktır.
Tazminat davaları ile ilgili getirilen yenilik ise muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle Sağlık Bakanlığı veya devlet üniversiteleri tarafından ödenen tazminatların, sağlık çalışanına rücu edilip edilmeyeceğine ve rücu miktarına Sağlık Meslekleri Kurulu’nun karar vermesidir.
Kurulun rücu konusundaki esas alacağı ölçüt kanunda “ilgilinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanıp kullanmadığı ve kusur durumu” olarak belirlenmiştir. Bu kıstasın ilk kısmı, tıbbi uygulama hatalarının tümünü kapsam dışına çıkarmaktadır, zira tıbbi uygulama hatalarında görevin kötüye kullanılması söz konusu değildir. Bununla beraber, ikinci ölçüt olan “kusur” ölçütü anlaşılamamaktadır. Zira görevin gereklerine aykırılık aranacaksa, kusur ölçütü niye ayrıca araştırılacaktır? Bu hükmün rücuu sadece kast ile sınırladığı düşünülebilir. Bu durumda da sağlık çalışanlarının tıbbi uygulama hataları nedeniyle tazminat sorumluluğu tamamen ortadan kalkmış olacak ve tüm sorumluluğu devlet üstlenmiş olacaktır.
Belirtmek gerekir ki, devletin ödediği tazminatı kamu görevlisine rücu etmesi anayasal bir zorunluluktur. Anayasa’nın 129/5 maddesine göre “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir”. Bu hüküm karşısında, devletin sağlık mesleği mensupları bakımından rücu zorunluluğunu kaldırması veya söz konusu hükümlerle sadece kasti eylemlerle sınırlaması, Anayasaya aykırı olacaktır.
Öte yandan, zorunlu mesleki sorumluluk sigortası uygulamasının da gözden geçirilmesi gerekecektir.
Bu sistemin Anayasa’ya aykırılığı bir yana, uygulamada yeni sorunlara gebe olacağını da vurgulamak gerekir.
Mesleki Sorumluluk Kurulu
Ceza davalarında yargılama izni vermek ve tazminat davalarında rücu konusunda karar vermek ile yetkili kılınan Mesleki Sorumluluk Kurulu’nun üyelerinin çoğunluğunun yüksek bürokratlardan oluşması büyük bir sorun oluşturacaktır. Bu bürokratların iş yoğunluğu arasında kurulun görevleri kapsamındaki işlere vakit ayırması çok güç olacaktır. Öte yandan sadece iki hekimin kurulda yer alması ve bunların da sadece dahili ve cerrahi branştan olması da isabetli olmamıştır. Çok karmaşık tıbbi sorunların olduğu hallerde bu kurul nasıl karar verecektir? Dahili ve cerrahi branştan iki hekimin her konuya hâkim olması mümkün değildir.
SONUÇ
Kanun ile yapılan şiddetin önlenmesini amaçlayan düzenlemeler, kesinlikle şiddeti önleyecek nitelikte değildir.
Ceza sorumluluğuna ilişkin Mesleki Sorumluluk Kurulu’na yetki verilmesi de tamamen gereksizdir. Öte yandan, yeni sistem ceza soruşturmalarını uzatacak ve adil yargılama ihlallerine neden olacaktır.
Tazminat bakımından devletin tüm mali yükü üstlenmesi ilk planda olumlu düşünülebilir. Ama bu bakımdan kurulun nasıl karar vereceği, iş yükünün altından nasıl kalkacağı belirsizdir ve uygulamada büyük sorunlara yol açacaktır.