DANIŞTAY KARARLARI
ÖLÜDEN GÖZÜN TAMAMININ ALINMASI İÇİN RIZANIN GEREKLİ OLUP OLMADIĞI
Suç: Şikayetçi …’un vefat eden kızının gözlerini izinsiz olarak almak.
Suç Tarihi: 24.5.2005.
İncelenen Karar: … Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Kurulun 3.11.2006 günlü ve 49 sayılı men-i muhakeme kararı.
İnceleme Nedeni: Yasa gereği kendiliğinden ve itiraz üzerine … Üniversitesi Rektörlüğünden 21.12.2006 günlü ve 61137 sayılı yazısıyla gönderilen soruşturma dosyası ile yukarıda belirtilen Kurul kararı, Tetkik Hakimi Hamza Eyidemir’in açıklamaları dinlendikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53’üncü maddesi uyarınca incelendi;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü:
KARAR: 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanununun 14’üncü maddesinde bir kimse sağlığında vücudunun tamamını veya organ ve dokularını, teşhis, tedavi ve bilimsel amaçlar için bıraktığını resmi veya yazılı bir vasiyetle belirtmemiş veya bu konudaki isteğini iki tanık huzurunda açıklamamış ise sırasıyla ölüm anında yanında bulunan eşi, ana veya babası veya kardeşlerinden birisinin bunlar yoksa yanında bulunan herhangi bir yakınının muvafakatiyle ölüden organ veya doku alınabileceği, aksine bir vasiyet veya beyan yoksa, kornea gibi ceset üzerinde bir değişiklik yapmayan dokuların alınabileceği, ölü, sağlığında kendisinden ölümünden sonra organ veya doku alınmasına karşı olduğunu belirtmişse organ ve doku alınamayacağı hükmü yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, şikayetçinin kızı olan …’un rahatsızlanması üzerine 24.5.2006 tarihinde … Tıp Fakültesi Hastanesine götürüldüğü, 24.5.2006 tarihinde kalp yetmezliği nedeniyle vefat ettiği, hastane morguna getirilen cenazenin … Göz Bankası Teknisyeni … tarafından sadece kornealarının alındığı, diğer teknisyenler … ve … tarafından korneaların değerlendirilmesi yapılıp kayıtları tutulduktan sonra Göz Hastalıkları Ameliyathanesinde kullanılmak üzere ameliyathaneye götürüldüğü, Öğretim Üyeleri … ile … tarafından 30.5.2005 tarihinde korneaların iki ayrı hastaya nakledildiği olayda, ölen hastanın gözlerinin değil sadece kornea tabakalarının alınmış bulunması, ilgilinin sağlığında aksine bir vasiyet veya beyanının olmaması ve kornea dokusunun yetkili kişilerce usulüne uygun biçimde alınmasının mevzuat karşısında suç teşkil etmediği, belirtilerek şüpheliler hakkında men-i muhakeme kararı verilmiş ise de, cenazenin defnedilmesi aşamasında gözlerinin tamamen alındığının fark edilmesi üzerine 25.5.2005 tarihli dilekçe ile Fatih Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat edildiği Fatih Cumhuriyet Başsavcılığının Fatih İlçe Emniyet Müdürlüğüne yazdığı 25.5.2005 günlü 2005/13740 sayılı talimat üzerine polis memurlarınca Yeni Kozlu Mezarlığı Gasilhanesine gidilerek, cesedin sol göz kapağının kaldırıldığında sol gözün tamamen boş olduğunun, sağ göz kapağının ise dikili olduğunun 25.5.2005 tarihli tutanakla saptandığı, bu tutanakla ölünün gözünün alındığının tespit edildiği anlaşılmıştır. Yukarıdaki Kanun hükmü gereğince, gözün sadece korneasının alınmasının, izne tabi olmadığı belirtilmesine rağmen, 25.5.2005 tarihli tespit tutanağına göre cesedin sol gözünün tamamının alındığı, sağ gözünün kapağının ise dikili olduğunun saptandığı, nöbetçi teknisyen …’ın ise soruşturmacıya verdiği ifadede ölü …’un sadece her iki göz kornea dokularının alındığını, ne sağ ne de sol göz kapaklarına dikiş koymadığını beyan ettiği, bu ifade ile sağ göz kapağının dikili olduğu yolundaki polis tespit tutanağı arasında çelişki bulunduğu, ayrıca 30.5.2005 tarihinde 05/950 ve 05/981 protokol no.lu ameliyatlarla … ve Fatma Çarçabuk adlı hastalara uygulanan operasyonların niteliğinin ve kapsamının bu hastaların dosyalarındaki tüm tıbbi verilerin ve kanıtların takdirinin ceza yargısına ait bulunduğu, bu durumda, yukarıda sözü edilen Kanun hükmüne aykırı olarak ölüden gözün tamamının izinsiz olarak alındığı konusunda yeterli şüphenin oluştuğu, şüphelilerin üstlerine atılı suçu işlediklerini doğrulayacak ve haklarında kamu davasının açılmasını gerektirecek nitelikte kanıtın dosyada mevcut olduğu anlaşıldığından,
SONUÇ: … Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Yetkili Kurulun 3.11.2006 günlü ve 49 sayılı men-i muhakeme kararının bozulmasına, şüphelilerin lüzum-u muhakemelerine ve eylemlerine uyan Türk Ceza Kanununun 91’inci maddesi ve 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanunun 15’inci maddesi gereğince yargılanmalarına, yargılamanın İstanbul Asliye Ceza Mahkemesinde yapılmasına, dosyanın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın bir örneğinin … Üniversitesi Rektörlüğü ile şikayetçi vekiline gönderilmesine 7.2.2007 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Dosyanın incelenmesinden, şikayetçinin kızı olan …’un rahatsızlanması üzerine 24.5.2006 tarihinde Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesine götürüldüğü, 24.5.2006 tarihinde kalp yetmezliği nedeniyle vefat ettiği, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanununun 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, aksine bir vasiyet veya beyan yoksa, kornea gibi ceset üzerinde bir değişiklik yapmayan dokuların alınabileceği hükmü uyarınca hastane morguna getirilen cenazenin Cerrahpaşa Göz Bankası Teknisyeni … tarafından kornealarının alındığı, diğer teknisyenler … ve … tarafından korneaların değerlendirmesi yapılıp kayıtları tutulduktan sonra Göz Hastalıkları Ameliyathanesinde kullanılmak üzere ameliyathaneye götürüldüğü, korneaların Öğretim Üyeleri … ile … tarafından 30.5.2005 tarihinde iki ayrı hastaya nakledildiği, Cenazenin defnedilmesi aşamasında gözlerinin tamamen alındığının fark edilmesi üzerine 25.5.2005 tarihli dilekçe ile Fatih Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan müracaat üzerine verilen talimatla Fatih İlçe Emniyet Müdürlüğü polis memurlarınca, Cesedin sol göz kapağı kaldırıldığında gözün tamamen boş olduğu, sağ göz kapağının ise dikili olduğu şeklinde tıbbi bilgiye sahip olmayan kişilerce tutulan tutanağa istinaden gözün tamamının alındığının söylenmesinin de mümkün olmadığı, bu durumda, şüphelilerin üstlerine atılı suçu işlediklerini doğrulayacak ve haklarında kamu davasının açılmasını gerektirecek yeterli kanıtın dosyada mevcut olmadığı anlaşıldığından, men-i muhakeme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle aksi yöndeki çoğunluk kararına karşıyız.
– – · – –
– – · – –
ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ, MAHREMİYET.
… Üniversitesi Rektörlüğünün 03.02.2014 tarih ve 1364 sayılı yazısı ekinde gönderilen soruşturma dosyası ile yukarıda belirtilen Kurul kararı ve bu karara şikayetçi tarafından yapılan itiraz, Tetkik Hakimi açıklamaları dinlenildikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53’üncü maddesi uyarınca incelendi;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü:
Dosyanın incelenmesinden, … Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Morg Ünitesinde sözleşmeli memur olarak görev yapan şikayetçi …’ün 08.06.2012 tarihli dilekçe ile, çalışma odasında bulunan yangın alarm cihazına gizli kamera yerleştirildiği, bu durumun tutanak ve resim çekilmek suretiyle tespit edildiği, özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği iddiasıyla Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunduğu, konuyla ilgili olarak Rektörlükçe yapılan soruşturma sonucu düzenlenen fezlekede, şüphelilerin ifadelerinde özetle; kamera sisteminin Hastanenin güvenliğini sağlamak amacı ile kullanıldığı, …’ün çalışma odasının, ölüm kayıt defterinin bulunduğu kayıt odası olduğu, bu odanın kişisel bir oda olmadığı, bahse konu kameranın kişisel takip amaçlı olmadığı, Morg Ünitesine giren çıkanları görüntüleyen, art niyetli kişilere yönelik önlem amacıyla duman ikaz sistemine yerleştirilen bir kamera olduğu, Hastanenin güvenlik açısından riskli olan tüm birimlerinde kamera bulunduğu, Morg Ünitesinin bodrum katında kritik bir yer olduğu hususlarını beyan ettikleri, söz konusu ifadeler değerlendirilmek suretiyle şikayetçinin özel hayatının gizliliğinin ihlal edilmediği, bu iddiayı ispatlayacak somut bilgi, belge ve delile ulaşılamadığı belirtilerek şüphelilerin men-i muhakemelerine karar verilmesinin önerildiği, Yetkili Kurulca da bu öneri doğrultusunda karar verildiği anlaşılmıştır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, şikayetçinin Morga yerleştirilen gizli kameralar ile görüntülerinin kaydedildiğine ilişkin şikayeti üzerine yapılan soruşturma sonucunda Rektörlükçe oluşturulan Yetkili Kurul tarafından verilen 17.12.2013 tarih ve 13 sayılı men-i muhakeme kararının Dairemizin 30.01.2014 tarih ve E:2014/140, K:2014/129 sayılı kararıyla onandığı, bu dosyada ise şikayetçinin, çalışma odasındaki yangın alarm cihazına gizli kamera kurdurularak özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiği iddialarının soruşturulduğu, anılan soruşturma sonucunda da Yetkili Kurulun 17.12.2013 tarih ve 14 sayılı kararıyla şüphelilerin men-i muhakemelerine karar verildiği, böylece biri Morg Ünitesi, diğeri şikayetçinin çalışma odası olmak üzere gizli kamera kurdurulması ve görüntülerin kaydedilmesi eylemleri nedeniyle soruşturma yapıldığı, her iki suçun da suçun işlendiği yer itibarıyla birbirinden farklı olduğu görülmüştür.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Özel hayatın gizliliği ve korunması” başlığı altındaki 20’nci maddesinde, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı hüküm altına alınmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Özel hayatın gizliliğini ihlal” başlıklı 134’üncü maddesinde ise, kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlâl eden kimsenin bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlâl edilmesi hâlinde ise verilecek cezanın bir kat artırılacağı hükmüne yer verilmiştir.
Bu suçun maddi unsurunun, kişilerin gizli yaşam alanına girerek veya başka suretle başkaları tarafından görülmesi mümkün olmayan bir özel yaşam olayının saptanması ve kaydedilmesi olduğu, anılan suçla korunan hukuki menfaatin ise, kişilerin gizli yaşam alanlarının kayıt altına alınmasının önüne geçilmesi, bu şekilde kişilerin mahremiyet hakkını, özel hayatına müdahalenin korunması olduğu açıktır.
Olayda, Üniversite tarafından şikayetçiye bir anlamda yaşam alanı olarak tahsis edilen odadaki yangın alarmı cihazına gizli kamera yerleştirilmek suretiyle şikayetçinin özel hayatının gizlice kayda alındığı, bu durumun tutanak düzenlenmek ve resim çekilmek suretiyle somut olarak ortaya konulduğu, kaldı ki, şüphelilerin ifadelerinde de bu durumun kabul edildiği, şikayetçinin kişisel odası niteliğinde sayılması gereken çalışma odasına gizlice kamera yerleştirmek ve şikayetçiyle ilgili hususları kayda almak suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun işlendiği, bu nedenlerle mevcut delillerin atılı suçtan dolayı şüpheliler hakkında kamu davası açılmasını gerektirecek nitelikte olduğu anlaşıldığından, … Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Yetkili Kurulun 17.12.2013 tarih ve 14 sayılı men-i muhakeme kararının bozulmasına, atılı suç nedeniyle şüphelilerin lüzum-u muhakemelerine, eylemlerine uyan Türk Ceza Kanunu’nun 134’üncü maddesi uyarınca yargılanmalarına, yargılamanın … Asliye Ceza Mahkemesinde yapılmasına, dosyanın karar ekli olarak Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın birer örneğinin Kocaeli Üniversitesi Rektörlüğüne ve itiraz edene gönderilmesine 19.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
– – · – –
OKSİJEN YERİNE KARBONDİOKSİT UYGULANMASI SONUCU ÖLÜM
TAZMİNAT MİKTARININ HESAPLANMASI
- Tetkik Hâkimi T.T.V.’nin Düşüncesi: Davacıların miras bırakanının davalı idareye ait hastanede yapılan ameliyatı sırasında, hastaya oksijen yerine karbondioksit gazı verilmesi sonucu ölümü nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararların yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle dava açılmıştır.
Mahkeme, davalı idarenin ağır hizmet kusurunu belirleyerek maddi ve manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne; maddi tazminata, görevsiz yargı yerine başvurulduğu tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiz yürütülmesine, manevi tazminata niteliği gereği yasal faiz uygulanmamasına karar vermiştir.
İdarenin hizmet kusuru nedeniyle kişilerin çektikleri acı ve elemin bir ölçüde de olsa giderilebilmesi için manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği konusunda tartışma bulunmamaktadır.
Kişilerin uğradıkları manevi zararın miktarının para ile ölçülemeyeceği bilinen bir gerçektir. Ancak hükümolunacak manevi tazminatın para cinsinden ifade edilmesinin zorunlu olması ve günümüz enflasyonist koşullarında paranın değerinin giderek azalması karşısında, bu manevi tatmin aracının, yani para olarak ifade edilmesi zorunlu ilan manevi tazminatın, uygulanacak yasal faiz ile korunması, manevi tazminata hükmedilme nedenine uygun olacaktır.
Öte yandan, kararda, reddedilen miktarlar üzerinden hesaplanarak davalı idare lehine hükümolunan vekâlet ücretinin yanlış hesaplanma sonucu eksik belirlendiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, tarafların karşılıklı temyiz istemlerinin bu yönleriyle kabul edilerek kararının bozulması gerekir.
Danıştay Savcısı Ö.B.’nin Düşüncesi: Maddi tazminat kişilerin uğramış olduğu zararın giderilmesi amacına yöneliktir. Tazminat ödenmesi ve ödenecek tazminata faiz yürütülmesi kabul edildiği takdirde faizin zararın meydana geldiği tarih itibarı ile hesaplanması hak ve nesafet hükümlerine uygun olur. Aksi bir anlayışla tazminata faiz yürütülmesi için zararın meydana geldiği tarih değil de başka bir tarih esas alındığında bu zaman zarfında para değerindeki değer düşüklüğü verilen zararı gideremeyecek hale gelir.
Diğer taraftan kişilerin uğradıkları kayıplar dolayısıyla çektikleri acı ve eleme karşı istemiş oldukları manevi tazminatın bu acı ve elemin gideremeyeceği ileri sürülse de manevi tazminat için bir miktar paranın hükmedilmesinin kabul edilmesi para değerinde meydana gelen düşüklükle ilgili maddi tazminat için ileri sürülen hususları manevi tazminat içinde geçerli kılar.
Yukarıda açıklanan nedenlerle maddi ve manevi tazminata faiz yürütülmesi bakımından davacı temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bu yönden bozulması davalı idare temyiz isteminin reddi gerektiği düşünüldü.
Türk Milleti Adına hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince 2577 sayılı Yasanın 17. maddesine uygun görülmeyen duruşma istemi reddedilerek gereği düşünüldü: Dava, davacılardan … 16.01.1992 tarihinde, … Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Kliniğindeki ameliyatı sırasında, oksijen gazı yerine yanlışlıkla karbondioksit gazı verilmesi sonucu 03.02.1992 tarihinde ölümü nedeniyle, eşi … için 530.000.000 TL.; oğlu … için 35.000.000 TL.; kızı … için 50.000.000 TL. olmak üzere toplam 615.000.000 TL. maddi; her bir davacı için 350.000.000 TL. olmak üzere toplam 1.050.000.000 lira manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İzmir 3. İdare Mahkemesi 04.03.1994 gün ve E: 1992/850, K: 1994/390 sayılı kararıyla; dava dosyasının incelenmesinden, ölüm olayının tamamen oksijen yerine karbondioksit gazı verilmesinden kaynaklandığı, içinde oksijen gazı olduğu sanılan tüpün 1965 tarihli demirbaş kaydının 1989 yılında Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumuna gönderilmek üzere silinmesine karşın, bilinmeyen bir nedenle kullanımına devam edildiği, vanası, içinde oksijen gazı bulunan tüplere ait vanalardan olduğu halde, tüpün üzerine siyah yağlı boya ile büyükçe bir biçimde karbondioksit gazının simgesi olan (CO2) yazısının bulunduğu, bu tüpün … Üniversitesi Yardım Derneği tarafından doldurtulduğu, dolum işi hastanenin gözetim ve denetiminde yapılmadığı halde, davalı idarece gerekli kontrolün de yapılmadığı, esasen hastane tarafından yaptırılan tüm dolum işlerinde ve tüplerin hastalarda kullanılmasında mevcut standartlara uyulmadığı gibi, konunun önemine uygun bir disiplin ve denetimin sağlanamadığı, tüpü dolduran firma sahibi aleyhine açılan ceza davası sonucunda … 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.04.1993 tarih ve E: 1992/464, K: 1993/317 sayılı kararı ile ölüme sebebiyet verme suçundan kusurlu bulunmayan sanığın beraatına, Hastane yönetiminin ise 8/8 oranında kusurlu olduğuna karar verildiğinin anlaşıldığı, bu maddi durum karşısında ölüm olayının idarenin ağır hizmet kusuru nedeniyle meydana geldiği, davacıların maddi ve manevi zararlarının davalı idare tarafından karşılanması gerektiği sonucuna ulaşmıştır.
Mahkeme; maddi zararın belirlenmesi için yaptırdığı bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 07.12.1993 tarihli rapor ile 07.01.1994 tarihli ek raporun incelenmesinden, davacılardan … 122.570.000 lira, … 94.279.000 lira, … 113.661.000 lira maddi zararının doğduğunun anlaşılmasına karşın, istemi aşan tazminata hükmedilmesine olanak bulunmadığından, davacılardan … için 122.570.000 lira, … için 35.000.000 lira, … için 50.000.000 lira olmak üzere toplam 207.570.000 lira maddi tazminata; dava konusu ölüm olayının, kuruluş amacı insanları yeniden sağlığına kavuşturmak olan hastanede, ameliyat sırasında hastaya yanlışlıkla oksijen gazı yerine karbondioksit gazı verilmesinden kaynaklanması, idarenin ağır hizmet kusurunun tartışma gerektirmeyecek derecede açık olması, yanlış gaz solutma olayından sonra hastanın 18 gün komada kaldıktan sonra ölümü, ölenin ve davacıların yaş ve meslekleri ve oluşturdukları ailenin sosyal yapısı gibi etkenlerden hareketle, takdiren … için 200.000.000 lira, … için 200.000.000 lira, … için 200.000.000 lira, olmak üzere toplam 600.000.000 lira manevi tazminata, niteliği itibariyle manevi tazminata yasal faiz uygulanmasına yer olmadığına, hükmedilen maddi tazminata ilk kez adli yargıda davanın açıldığı 24.03.1992 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, toplam 17.351.400 lira avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine, 9.724.860 lira avukatlık ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine hükmetmiştir.
Davalı idare, olayın meydana gelmesinden tüpü dolduran firmanın sorumlu olduğunu, öte yandan davacılardan … için 24 … için 22 yaşına kadar maddi tazminat hesaplanmasının hukuka aykırı olduğu, 18 veya 20 yaşına kadar destekten yoksun kalma tazminatının uygulanabileceği, vekâlet ücretinin hatalı hesaplandığı savlarıyla; davacılar ise; maddi tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması gerektiği manevi tazminata yasal faiz uygulanmamasının hukuka aykırı olduğu savlarıyla anılan kararın temyizen incelerek bozulmasını istemektedirler.
Halkın sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olan davalı idare, hastanelerde yapılacak tedavilerin ve cerrahi müdahalelerin tıbbi esaslara uygun biçimde, hizmetin gerektirdiği yeterliğe sahip personelle ve gerekli dikkat ve özenin gösterilerek yapılmasını sağlamakla yükümlüdür.
Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi ağır hizmet kusuru niteliğinde olup, idarenin tazmin sorumluluğunu doğurur.
Dava konusu olayda, davacılardan birinin eşi diğerlerinin annesi olan ilgilinin, ameliyat sırasında oksijen yerine karbondioksit gazı verilmesi sonucu ölümünde idarenin ağır hizmet kusuru nedeniyle tazmin sorumluluğunun bulunduğu tartışmasızdır.
Temyizen incelenen kararla, davacılardan … 122.570.000 lira, … 35.000.000 lira, … 50.000.000 lira olmak üzere toplam 207.570.000 lira maddi tazminata, her bir davacıya 200.000.000 lira olmak üzere toplam 600.000.000 lira manevi tazminata hükmedilmesinde ve maddi tazminata, görevsiz yargı yerine başvuru tarihi itibariyle hesaplanacak yasal faiz uygulanmasına, niteliği gereği manevi tazminata yasal faiz uygulanmamasına karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davalı idarenin, avukatlık ücretinin eksik hesaplandığı yolundaki iddiasına gelince; davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan ve 16.05.1991 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 11.05.1991 tarih ve 20868 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan avukatlık asgari ücret tarifesinin 11. maddesinde, manevi tazminat davalarında avukatlık ücretinin, hüküm altına alınan miktar üzerinden tarifelerin üçüncü kısmına göre belirleneceği, davanın bir kısmının reddinde, karşı taraf yararına tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücretin, davacı için takdir olunan ücreti geçemeyeceği düzenlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davanın, toplam 615.000.000 lira maddi ve toplam 1.050.000.000 lira manevi tazminat istemiyle açıldığı, davanın 207.570.000 liralık maddi tazminat ile 600.000.000 liralık manevi tazminata yönelik kısmının kabul edilerek bu miktarlar üzerinden ayrı ayrı hesaplanan toplam 17.351.400 lira vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, reddedilen miktarlar üzerinden hesaplanan 9.724.860 lira avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Avukatlık ücreti yönünden yapılan hesaplama sonucunda davacı lehine hükmedilen avukatlık ücretinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Ancak, davanın toplam 615.000.000 lira maddi ve toplam 1.050.000.000 lira manevi tazminat istemiyle açılmasına karşın maddi tazminat isteminin 407.430.000 liralık manevi tazminat isteminin de 450.000.000 liralık kısmının reddedilmiş olması nedeniyle, bu miktarlar üzerinden avukatlık asgari ücret tarifesinin 11. maddesi de gözetilerek yapılan hesaplama sonucunda, davalı idare lehine; reddedilen manevi tazminat miktarı için 10.350.000 Lira, reddedilen maddi tazminat miktarı için de 9.498.600 lira olmak üzere toplam 19.848.600 lira avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken davalı idare lehine 9.724.860 lira avukatlık ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesine uygun bulunmayan davacıların temyiz isteminin reddine, İzmir 3. İdare Mahkemesinin 04.03.1994 gün ve E: 1992/850 K: 1994/390 sayılı kararının, davacılar lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesine, maddi tazminata adli yargıda davanın açıldığı tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiz uygulanmasına, manevi tazminata yasal faiz yürütülmemesine ilişkin kısmının ONANMASINA, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulüyle, anılan kararın davalı idare lehine hükmolunan avukatlık ücreti yönünden bozulmasına bu konuda yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine 03.05.1995 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
CEZA DAVASININ SONUCUNUN BEKLENMESİ
OTOPSİ YAPILMAMIŞ OLMASI NEDENİYLE KUSURUN BELİRLENEMEMESİ
Dava konusu uyuşmazlıkta, öncelikle davalı idarenin istihdam ettiği personel tarafından yürütülen sağlık hizmetinin işleyişindeki kusurun varlığının ortaya konulması gerekmektedir. Ölüm olayının meydana gelmesindeki kusur oranları araştırılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.
İstemin Özeti: Davacılardan … ve …’in çocuğu …’in kardeşi olan …’in 7.3.1993 tarihinde … Üniversitesi Hastanesindeki nöbetçi doktorların kusuru sonucu ölmesi nedeniyle uğranıldığı iddia olunan maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle açılan dava sonunda, Ankara 2. İdare Mahkemesince davacıların tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile 651.863.113. lira maddi, 500.000.000 lira manevi tazminata hükmedil meşine ilişkin olarak verilen 11.6.1997 tarih ve E:1996/905, K:1997/902 sayılı kararın taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmaların Özeti: Taraflarca yerinde olmadığı ileri sürülen temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
- Tetkik Hâkimi: Emin Celalettin Özkan
Düşüncesi: 7.3.1993 tarihinde davalı idareye bağlı hastanede görevli doktorların teşhis ve tedavideki kusurları sonucu uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle açılan davada; öncelikle, davalı idarenin istihdam ettiği personelince yürütülen sağlık hizmetinin işleyişindeki kusurun varlığının ortaya konulması gerekmektedir.
Adli Tıp Genel Kurulunca alınan en son kararda; hastayı muayene eden üç doktorun her birinin ayrı ayrı 2/8 oranında kusurlu bulunduğu, geriye kalan kusurun hekimlere atfedilemeyecek diğer nedenlere bağlı olduğu yolunda görüş belirtildiğinden ölüm olayının meydana gelmesindeki kusur oranları araştırılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak verilen kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı: Tülin Özdemir
Düşüncesi: Davacıların çocuğunun … Üniversitesi Hastanesindeki nöbetçi doktorların kusuru sonucu öldüğü iddiasıyla uğranıldığı belirtilen zararın tazmini istemiyle açılan dava sonucunda, Ankara 2. İdare Mahkemesince, davacıların çocuğunun yanlış teşhis ve tedavi sonucu öldüğünün anlaşıldığı sağlık hizmetinin yürütülmesi sırasında meydana gelen olay nedeniyle doğan zararın hizmet sahibi idarece karşılanması gerektiği gerekçesiyle tazminat isteminin kısmen kabulü yolunda verilen kararın davalı idarece temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Dosyada mevcut belgelerden, yanlış teşhis ve tedavi sonucu ölüme neden oldukları belirtilen doktorlar hakkında ceza davası açıldığı ve bu davada tarafların kusur oranlarının belirlenmesi için dava dosyasının Yüksek Sağlık Şurasına gönderildiği, henüz bir sonuç alınmadığı anlaşılmaktadır.
İdare mahkemesince tazminat konusunda karar verilirken. Sağlık Şurasından gelecek bilgilerin beklenilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.
Yüksek Sağlık Şurası kararı beklenilmeden, eksik inceleme sonucunda karar verildiği anlaşıldığından, yerinde bulunmayan idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşünüldü:
Dava: davacılardan … ve …’in çocuğu. …’in kardeşi olan …’in 7.3.1993 tarihinde … Üniversitesi Hastanesindeki nöbetçi doktorların kusuru sonucu ölmesi nedeniyle uğranıldığı iddia olunan toplam 1.000.000.000.-TL. maddi ve 1.000.000.000.-TL. manevi zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Açılan bu dava sonucunda, Ankara 2. İdare-Mahkemesince, dava dosyasının incelenmesinden: davacılardan … ve …’in çocuğu, …’in kardeşi olan 1983 doğumlu …’in 7.3.1993 tarihinde hastalanması üzerine götürüldüğü … Üniversitesi Çocuk Acil Polikliniğinde yanlış teşhis ve tedavi sonucu öldüğü anlaşıldığından, sağlık hizmeti şeklindeki kamu hizmetinin yürütülmesi sonucu meydana gelen kişilerin uğradıkları zararın hizmetin sahibi idarelerce karşılanması gerektiği gerekçesiyle uğranılan maddi zararın saptanması amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapora dayalı olarak ölenin annesi için 473.482.500.-TL.. babası için 178.380.513.-TL. olmak üzere toplam 651.863.113.-TL. maddi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idareden alınarak bu davacılara verilmesine, ölüm olayı nedeniyle duyulan elem ve üzüntü karşılığı olarak annesi için 200.000.000.-TL.. baba için 200.000.000.-TL. kardeşi için 100.000..000.-TL olmak üzere toplam 500.000.000.-TL. manevi tazminatın davalı idareden alınarak davacılara ödenmesine, maddi ve manevi tazminat istemlerinin fazlaya ilişkin kısmının ve davacıların manevi tazminata faiz yürütülmesi yolundaki istemlerinin reddine karar vermiştir.
Anılan idare mahkemesince verilen 11.6.1997 tarih ve E:.1996/905, K:1997/902 sayılı kararın, olayda idarenin kusuru olup olmadığı hususunun araştırılmadığı, ceza davasının sonucu beklenilmeden ve bilirkişi raporuna yönelik itirazlar dikkate alınmadan karar verildiği ileri sürülerek davalı idarece: bilirkişi raporuna yönelik itirazda da belirtildiği şekilde maddi tazminat miktarının eksik hesaplandığı, takdir edilen manevi tazminat miktarlarının da düşük olduğu ileri sürülerek davacılar tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Davacılar, 7.3.1993 tarihinde davalı idareye bağlı hastanede görevli nöbetçi doktorların teşhis ve tedavideki kusurları sonucu yakınlarının ölümüne neden olunduğu iddiasıyla uğradıkları maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle dava açmışlardır.
Bu haliyle, dava konusu uyuşmazlıkta, öncelikle davalı idarenin istihdam ettiği personel tarafından yürütülen sağlık hizmetinin işleyişindeki kusurun varlığının ortaya konulması gerekmektedir.
Danıştay 2. Dairesinin 28.11.1995 tarih ve E:1994/1758, K:1995/2500 sayılı kararı ile ölüm olayında kusurlu bulundukları görülerek, … 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 1996/96 esasına kayıtlı olarak hastane personeli aleyhine açılan davada; tarafların kusur oranlarının belirlenmesi için dosyanın intikal ettirildiği Yüksek Sağlık Şurasınca bir karar verilip verilmediğinin Sağlık Bakanlığından sorulmasına, bir karar verilmişse kararın onaylı bir örneğinin istenmesine ilişkin dairemizin 25.9.1997 tarih ve E:1997/4741 sayılı ara kararı cevabı olarak gönderilen belgelerden, konunun intikal ettirildiği Yüksek Sağlık Şurasınca alınan 3-4 Kasım 1997 tarih ve 9622 sayılı kararda; 6.3.1993 tarihli muayene bulgularının ve laboratuar kâğıtlarının dosyada bulunmadığı, kişinin ölüm sebebinin tesbiti için yapılması gereken otopsinin yapılmadığı da anlaşıldığından bu şartlar altında şuraca sağlıklı bir değerlendirmede bulunulmasının, görüş ve karar verilmesinin mümkün olmadığı kanaatinin belirtildiği, bu karardan sonra … 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.4.1998 tarih ve 1996/96 sayılı müzekkeresi ile olayda sanıkların kusurlarının bulunup bulunmadığı varsa kusur oranlarının belirlenmesinin istenmesi üzerine hazırlanan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 1. İhtisas Kurulu’nun 5.6.1998 tarih ve 949 sayılı kararının sonuç kısmında …. acil cerrahi durum gelişebileceğinden şüphe edilen hastanın takipten uzaklaştırılmaması gerektiği halde takipten uzak tutan doktorların kusurlu oldukları, ancak otopsi yapılarak ölüm sebebi tespit edilmediğinden kusur oranları hakkında tıbben kanaat beyan edilemediğinin mütalaa olunduğu, 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.9.1998 tarih ve 1996/96 sayılı yazısı ile genel kurulca rapor düzenlenmesinin istenilmesi üzerine. Adli Tıp Kurumu Kanununun 15/a maddesi uyarınca Adli Tıp Genel Kurulunun 26.11.1998 tarihli oturumunda konunun görüşülmesi üzerine alınan 148 sayılı kararda; …… kesin ölüm nedeni belirlenememiş olmakla beraber 6.3.1993 tarihinde hastalığı başlayıp 8-9 saat kadar sonra ölüm meydana geldiğine, hastaneye her iki müracaatında da yeterli takip ve araştırma yapılmadığı, uygulanan tedavi yöntemlerinin yetersiz olduğu belli olduğuna göre, hastayı yatırıp gerekli takip ve özeni göstermediklerinden hastayı muayene eden üç doktorun her birinin ayrı ayrı 2/8 (Sekizde iki) oranında kusurlu bulunduğu, geriye kalan kusurun hekimlere atfedilmeyecek diğer nedenlere bağlı olduğu yolunda kanaat belirtilmiştir.
Bu haliyle, ölüm olayının meydana gelmesindeki kusur oranları araştırılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak verilen temyize konu kararda hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenle, tarafların temyiz isteminin kabulü ile Ankara 2. İdare Mahkemesince verilen 11.6.1997 tarih ve E:1996/905, K:1997/902 sayılı kararın bozulmasına; dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere adı geçen mahkemeye gönderilmesine 27.04.1999 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Dava, davacının uğradığını ileri sürdüğü maddi ve manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Konya İdare Mahkemesince, dava konusu olayda, davacıya uygulanan tıbbi tedavi esnasında ortaya çıkan komplikasyon sonucunda, sol elinin kesilmesinde davalı idarenin maddi tazminat sorumluluğunu gerektirecek nitelikte hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, bilirkişi raporuna göre, davalı idarenin tazminat ödemeye zorunlu tutulamayacağı, olayın niteliğine göre kusursuz sorumluluk ilkesinin de uygulanamayacağı gerekçesiyle tazminat isteğinin reddine karar verilmiştir.
Davacı, usul ve hukuka aykırı olduğunu öne sürdüğü anılan idare mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekte yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
İdare Hukukunun ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmemiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yaralananın zarara uğramışsa halinde, bu zararın tazmini, ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabilir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 22.7.1997 tarihinde sağ ayak bacak ağırsı, sol ön kol ağrısı şikayetiyle Tıp Fakültesi Hastanesine başvurduğu, kendisine 28.7.1997 tarihine anjiografi için randevu verildiği, anjiyo tedavisi sonrasında meydana gelen komplikasyon sonucu sol ön kolun kangren olması nedeniyle 18.8.1997 tarihinde hastanın sol elinin bilek üstünden kesildiği, olayın anjiyo sırasında davacının koluna yanlışlıkla alkol enjekte edilmesinden kaynaklandığı iddiasıyla çalışma gücünde meydana gelen kayıp ve duyulan elem ve ızdırabın karşılığı olmak üzere maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle 20.11.1997 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun cevap verilmek suretiyle reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkemece, davacıya uygulanan tıbbi tedavi sonucunda meydana gelen komplikasyon nedeniyle sol elinin amputasyonunda davalı idarenin maddi tazminat sorumluluğunu gerektirebilecek nitelikte hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla, talimatla İstanbul Tıp Fakültesinde Ortopedi ve Travmatoloji Uzmanı ile plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi anabilim Dalında görevli uzman vasıtasıyla bilirkişi incelemesi yaptırılarak, bilirkişilerce düzenlenen raporda da, hastaya alkol enjeksiyonu yapıldığına dair şüphe dışında herhangi bir delil bulunmadığını, oluşan komplikasyonun ileri derecede tıkayıcı damar hastalığı olan bir hastada herhangi bir invaziv girişimle ortaya çıkabilecek nitelikte olduğu, olayda Selçuk Üniversitesi’nin herhangi bir idari kusurunun bulunmadığı yönünde görüş bildirmesi nedeniyle tazminat isteğinin reddine karar verilmiş ise de; söz konusu bilirkişi raporu; içeriği, bilirkişilerin niteliği ve sayısı bakımından hükme esas alınabilecek yeterlilikte bulunmamıştır.
Ancak, dosyanın incelenmesinden, davacının koluna yanlışlıkla alkol enjekte edildiği ve bunun sonucunda kolunun kesilmesine sebebiyet verildiği iddiası üzerine 29.9.1997 tarihinde açılan disiplin soruşturması sırasında, anjiyo operasyonunda görevli doktor ve iki teknisyenin alınan ifadelerinde, hastanın, enjekte edilen sıvıya aşırı derecede tepki verdiği, heparinli solusyonun bulunduğu enjektörün kaba boşaltılmasından sonra az miktarda kan pıhtısı görüldüğü, kaptaki sıvının farklı koktuğu, alkol kokusuna benzediği, hatta anjiyo yapan doktor tarafından söz konusu sıvının alkol olabileceği kanısına varılarak durumun diğer bir doktor arkadaşına haber verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, anjiyo ekibinde görevli doktor ve teknisyenlerin ifadelerinden, anjiyo sırasında hastanın koluna enjekte edilen sıvının bu operasyon için kullanılan sıvıdan (Nacl) farklı olduğunun anlaşılması karşısında, bu sıvının damar içerisinde verilmesi engellendikten sonra söz konusu sıvının mahiyetinin araştırılması yolunda herhangi bir çalışma yapılmadığı gibi, bu enjeksiyonun zararlarını giderme cihetine de gidilmediği, ayrıca amputasyonun gerçekten anjiyo sırasında kola enjekte edilen bu sıvıdan mı kaynaklandığı, yoksa başka bir nedene mi bağlı olduğu hakkında kesin sonucu verebilecek kesin kola ait patoloji numunesi alınmadığından davacıya yapılan enjeksiyon sonrası amputasyona giden komplikasyonun gelişmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla, davacının işgücü kaybı ve maddi zararının bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne, Konya İdare mahkemesinin 3.11.1999 tarih ve E:1998/167, K:1999/1995 sayılı kararının belirtilen gerekçelerle bozulmasına, istek halinde yürütmenin durdurulması harcının davacıya iadesine, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, oybirliğiyle karar verildi.
– – · – –
HASTANE YÖNETİMİNİN SORUMLULUĞU
Dava konusu olayda, yoğun bakım ünitesinde tedavi görmekte olan davacıların yakınının sık sık kendisini solunum cihazına bağlayan maskeyi çıkarmaya çalıştığı ve olay tarihinde de solunum maskesini çıkarması sonucu hayatını kaybettiği anlaşıldığından, daha önce çeşitli kereler maskeyi çıkarmaya çalıştığı hastane personelince bilinen hastaya, solunum maskesini çıkarmasını engelleyecek ek müdahalelerde bulunmamak suretiyle yeterli dikkat ve özeni göstermeyen davalı idarenin bu tutumunun hizmet kusuru olarak kabulü zorunlu olup, İdare Mahkemesince Yüksek Sağlık Şurası kararı esas alınmak ve davacılardan temyiz isteminde bulunan …’nin istemiyle sınırlı kalmak suretiyle tazminata hükmedilmesi gerekirken, davanın reddi yolunda verilen kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.
Temyiz Eden ve Karşı Taraf (Davalı): Ankara Üniversitesi Rektörlüğü
Temyiz Eden ve Karşı Taraf (Davacı): …
İstemin Özeti: Ankara 7. İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen 5.11.2004 tarih, E:2001/1298, K:2004/2187 sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Cevap verilmemiştir.
- Tetkik Hâkimi: Nihan Didem Çakmak
Düşüncesi: Bakılan uyuşmazlıkta; davacılar yakınının Ankara Üniversitesi İbn-î Sina Hastanesinde yapılan tedavi sırasında ölmesi olayı ile ilgili olarak hastaya müdahalede bulunan doktor ve hemşire aleyhine açılan ceza davası kapsamında, mahkemece bilirkişiliğine başvurulan Yüksek Sağlık Şûrasınca, doktor ve hemşirenin kusursuz olduğu, ancak Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Nöroloji yoğun bakım şartlarının uygun olmamasının, hizmetin işleyişiyle ilgili aksaklıkların ölüm olayına etken olduğuna karar verildiği görülmekle, dava konusu olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu anlaşıldığından, davacı …’nin temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının adı geçen davacının manevi tazminat isteminin reddedilmesine yönelik kısmının bozulması; davayı vekil aracılığıyla takip eden davalı idarenin nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği yolundaki temyiz isteminin ise, 4.12.2003 tarih, 25306 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12. maddesi uyarınca kabulü ile kararın vekâlet ücretine ilişkin kısmının temyiz isteminde bulunmayan davacılar yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı: Sevil Bozkurt
Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49’uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:
Dava; davacıların eşi, babalan ve kardeşi olan …’nin İbn-î Sina Hastanesinde yapılan yanlış tedavi sonucu hayatını kaybettiği ileri sürülerek olay nedeniyle uğranıldığı belirtilen eşi … için 25.000 YTL maddi, 25.000YTL manevi; oğlu … için 25.000 YTL maddi, 25.000 YTL manevi; oğlu …. İçin 25.000 YTL manevi; ağabeyi … için 25.000 YTL manevi olmak üzere toplam 150.000 YTL zararın ölüm olayının gerçekleştiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; davacılar yakınının Ankara Üniversitesi İbn-î Hastanesinde yapılan tedavi sonucu ölmesi olayında, hastanede görevli sağlık personelinin kusuru bulunup bulunmadığı hususu ile kesin ölüm sebebinin belirlenmesi amacıyla Kurumu marifetiyle yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen ve hükme alınabilecek nitelikte görülen raporda, adı geçen hastanede uygulanan tedavilerin kurallarına uygun olduğu, doktor ve hemşirelerin olay anında gerekli şekilde müdahale ettikleri, bu sebeple hastanede görevli sağlık personelinin meydana gelen ölüm olayın kusuru bulunmadığı, ölüm olayının ise hastanın entübasyon tüpünü çekmesi sonucu solunu yetersizliğinden ileri geldiği görüşüne varıldığından, dava konusu olayda idareye ve personele herhangi bir kusur yüklenemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine verilmiştir.
Davalı idare, kararın, nispi avukatlık ücretine hükmedilmemesi yönünden hukuka aykırı olduğunu; davacılardan … ise, kardeşinin ölümünde idarenin hizmet kus bulunduğunu ileri sürerek anılan mahkeme kararının bozulmasını istemektedir.
Dosyanın incelenmesinden; davacıların yakını …’nin 25.2.2001 tarihinde solunur yetmezliği şikayetiyle Gazi Üniversitesi Hastanesine götürüldüğü, burada solunum cihazı bulunmaması sebebiyle Ankara Üniversitesi İbn-î Sina Hastanesine sevk edildiği, yapılan tetkikler sonucu hastaya Guilliane-Barre Sendromu teşhisi konulması üzerine nöroloji bölümü yoğun bakım ünitesine alınarak tedavisine başlandığı, hastanın kendi başına solunumunu gerçekleştirememesi sebebiyle solunum cihazına bağlandığı, ancak hastanın sık sık kendisini bu cihaza bağlayan maskeyi çekip çıkarmaya çalıştığının gözlendiği; 9.3.2001 tarihinde de solunum maskesini çıkarması sonucu, yapılan müdahalelere rağmen hayatını kaybettiği; olay nedeniyle müteveffa şahsa müdahalelerde bulunan doktor (nöroloji asistanı) ve hemşire aleyhine görevi ihmal suçundan açılan ceza davasında; mahkemece, sanık doktor ve hemşirenin meydana gelen ölüm olayında kusurlu olup olmadıklarının tespiti amacıyla Yüksek Sağlık Şûrasının bilirkişiliğine başvurulduğu; Şûraca, 7-8 Eylül 2006 tarih, 11364 sayılı karar ile, sanık doktor ve hemşirenin kusursuz olduğu, ancak Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Nöroloji yoğun bakım ünitesinin şartlarının uygun olmamasının ve hizmetin işleyişiyle ilgili aksaklıkların ölüm olayına etken olduğu yolunda karar verildiği anlaşılmaktadır.
Ayrıca Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporda; davacılar murisine uygulanan tedavinin yerinde olduğu, sağlık personeline yüklenecek bir kusur olmadığı belirtilmekle birlikte, yoğun bakım ünitesinin şartları konusunda değerlendirme yapılmamakta; ancak, ölüm olayının yoğun bakımdaki davacılar murisinin maskesini çıkarması sonucunda oluştuğu ifade edilmektedir. Bu nedenle, olayla ilgili Yüksek Sağlık Şurası kararına itibar edilmesi gerekmektedir.
İdare Hukuku ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre, sunulan hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı durumlarda, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin ‘ağır hizmet kusuru’ sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmeti nedeniyle uğranılan zararın tazmini de, kural olarak, ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkündür.
Bununla birlikte, idarenin tazmin sorumluluğunun doğması için aranılan ‘ağır hizmet kusuru’; riskli tıbbi müdahaleler ve operasyonlar bakımından geçerli olup; sağlık hizmeti içinde değerlendirilmekle beraber, tıbbi operasyon kapsamına dâhil edilemeyecek birtakım bakım, gözetim ve yan müdahalelerin hiç veya gereği gibi yapılmaması dolayısıyla oluşan zararlarda, idarenin sorumluluğundan söz edebilmek için ağır hizmet kusurunun aranmasına gerek bulunmamaktadır.
Bu bağlamda; dava konusu olayda, yoğun bakım ünitesinde tedavi görmekte olan davacıların yakınının sık sık kendisini solunum cihazına bağlayan maskeyi çıkarmaya çalıştığı ve olay tarihinde de solunum maskesini çıkarması sonucu hayatını kaybettiği anlaşıldığından, daha önce çeşitli kereler maskeyi çıkarmaya çalıştığı hastane personelince bilinen hastaya, solunum maskesini çıkarmasını engelleyecek ek müdahalelerde bulunmamak suretiyle yeterli dikkat ve özeni göstermeyen davalı idarenin bu tutumunun hizmet kusuru olarak kabulü zorunlu olup, İdare Mahkemesince Yüksek Sağlık Şurası kararı esas alınmak ve davacılardan temyiz isteminde bulunan …’nin istemiyle sınırlı kalmak suretiyle tazminata hükmedilmesi gerekirken, davanın reddi yolunda verilen kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerde; davacılardan …’nin temyiz isteminin kabulü ile Ankara 7. İdare Mahkemesinin 5.11.2004 tarih, E:2001/1298, K:2004/2187 sayılı kararının Süleyman Ege’nin manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının BOZULMASINA, davalı idarenin temyiz isteminin, temyiz isteminde bulunmayan davacılar yönünden kabulü ile anılan kararın davalı idare lehine nispi vekâlet ücreti verilmemesi yönünden BOZULMASINA, temyiz isteminde bulunan Süleyman Ege yönünden ise, davalı idarenin temyiz istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan mahkemeye gönderilmesine 24.09.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
– – · – –
DESTEKTEN YOKSUN KALMA TAZMİNATI
Danıştay Tetkik Hakimi: … E:2005/546,
Düşüncesi: Davalı İdarece yürütülen sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğinden bahisle uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle açılan davada; idare mahkemesince, öncelikle idarece yürütülen hizmetin kusurlu işletilip işletilmediği araştırılıp, zarara idarenin yol açtığının tespiti halinde, çocuklarının yürüyememesi nedeniyle elem ve üzüntü duymaları tartışmasız olan davacılara takdiren manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi gerekmekte olup, davanın ehliyet yönünden reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamakta; dolayısıyla, kararın manevi tazminat istemine ilişkin bölümünün bu gerekçe ile; aynı olay nedeniyle idarenin sorumluluğu bulunduğunun tespiti halinde, davacıların herhangi bir maddi kaybının bulunup bulunmadığı hususunun da ayrıca irdelenmesi gerekmekte olup, bu yönüyle eksik araştırma sonucu maddi tazminat isteminin esastan reddine ilişkin bölümünün de bu gerekçe ile bozulması gerekmektedir.
Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: Bedensel zarar halinde kural olarak yalnız zarar gören kişi manevi tazminat isteyebilir ise de, ana-babanın çocuklarıyla birlikte acı çektikleri, büyük manevi sarsıntılara uğradıkları hallerde onlara da manevi tazminat takdir edilebilir (İdari Yargılama Usulü, Kazım Yenice-Yüksel Esin, sn. 108).
Bu itibarla, çocuklarının doğumundan sonra oluştuğu öne sürülen yürüyememe bozukluğu nedeniyle manevi tazminat talebinde bulunan davacıların sübjektif dava ehliyetlerinin mevcut olması nedeniyle davanın manevi tazminata ilişkin kısmının ehliyet yönünden reddedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, olayda destekten yoksun kalma tazminatına hükmedilmesini gerektiren koşullar mevcut olmadığından, destekten yoksun kaldıkları ileri sürülen anne ve baba lehine maddi tazminata hükmedilmesi yönündeki istemin reddinde ise sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Ancak, sağlık hizmetlerinden doğan zararların tazmini istemiyle açılan tam yargı davalarında idarenin sorumluluğu yoluna gidilebilmesi için olayda hizmet kusurunun mevcut olup olmadığının irdelenmesi gerektiğinden, özel hukuka ilişkin tazminat davalarında uygulanma kabiliyeti bulunan ve fakat idare hukukuna özgü tam yargı davalarında uygulanması mümkün olmayan Borçlar Kanunu hükümlerine dayanılarak karar verilmesi ise doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle manevi tazminat istemine ilişkin tam yargı davasının ehliyet yönünden reddine ilişkin hükmün bozulmasının; maddi tazminat istemine ilişkin karara yönelik temyiz isteminin ise belirtilen gerekçelerle reddinin uygun olacağı düşünülmektedir.
Türk Milleti Adına Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:
Dava, davacıların 03.03.2002 tarihinde doğan çocuğu E.Ş.’in doğumu sırasında sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğinden bahisle, çocuğun yürüyememesi biçiminde ortaya çıkan araz nedeniyle oluştuğu ileri sürülen toplam 10.000.-TL maddi, 10.000.-TL manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Bursa 3. İdare Mahkemesince, manevi tazminatın, sadece “yaralanan kişiye” özgülenmiş olduğu; olayda, davacıların yürüyemeyen çocuğundan dolayı doğrudan kişisel hakları ihlal edilmediğinden, çocuğun yürüyememesi sonucu uğranıldığı öne sürülen manevi zararın tazmini talebine yönelik davanın ehliyet yönünden reddine; destekten yoksun kalma tazminatının da sadece “ölüm” halinde ödenmesine hükmedilebileceğinden, maddi tazminat talebine yönelik davanın esastan reddine karar verilmiştir.
Davacılar vekili tarafından, anılan idare mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Temyizen incelenen mahkeme kararının; davanın, davacıların sübjektif ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı ile maddi tazminat istemi yönünden esastan reddine ilişkin kısımlarının ayrı ayrı irdelenmesi gerekmektedir.
- Davacıların subjektif ehliyetinin irdelenmesi;
Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında bireylerin uğradığı özel ve olağandışı zararların idarece tazmini gerektiği idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. İdarenin belirtilen hukuki sorumluluğu, Türkiye Cumhuriyetinin hukuk devleti olma niteliğinin doğal sonucudur.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile hizmetten yararlanan, kamu hizmetlerine katılan veya yürütülen hizmetten etkilenenler arasında bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı ortaya çıkan zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalardır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri; hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun, idari dava türlerini sayan 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, idari işlem veya eylemlerden dolayı “kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar” tarafından; aynı Yasanın 12 ve 13. maddelerinde de idari işlem veya idari eylemler nedeniyle hakları ihlal edilmiş ilgililer tarafından tam yargı davaları açılabileceği kurala bağlanmış; hak ihlali tam yargı davalarının ön şartı olarak düzenlenmiştir.
2577 sayılı Yasada, tam yargı davalarının ön şartı olarak düzenlenen hak ihlalinin dava açma şartı olması nedeniyle, hak ihlali iddiası olarak anlaşılması zorunludur. Esasen bir tam yargı davasında, dava dilekçesinin verilmesi üzerine 2577 sayılı Yasanın 14. maddesine göre yapılan ilk incelemede, dava açma şartı olan hak ihlalinin, bu aşamada gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin incelenip hüküm kurulamayacağı, yalnızca hak ihlali iddiası olup olmadığının saptanabileceği açıktır. Tam yargı davasının sonucunda hak ihlali iddiasının yerinde olmaması halinde ise, davanın ehliyet yönünden değil, esastan reddi gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.
Bu itibarla, idarece yürütülen sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğinden bahisle manevi zarara uğradığını ileri süren davacıların, sübjektif ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
- Sağlık hizmetini yürüten idarenin olaydaki hukuki sorumluluğu;
Dava dosyasının incelenmesinden; davanın, davacıların 03.03.2002 tarihinde doğan çocuğunun, idarece yürütülen sağlık hizmetinin kusurlu işletilmesi sonucuna bağlı olarak, 3 (üç) yaşına gelmesine rağmen yürüyememesi nedeniyle oluştuğu ileri sürülen maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle açıldığı anlaşılmıştır.
İdarenin hizmet kusuru nedeniyle sorumluluğu, idarece yürütülen hizmetin kuruluşunda, düzenlenmesinde ve işleyişinde ortaya çıkan her türlü bozukluk, aksaklık ve eksikliktir. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir sorumluluk sebebidir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır. Hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
İdare Hukukunun ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararının tazmini, ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabilecektir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesiyle, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurularak; 2. maddesinde, Kurumun mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, manevi zarar, kişinin fizik yapısını zedeleyen, yaşama gücünü azaltan olaylar nedeniyle duyulan acıyı, ıstırabı veya kişilik haklarının zedelenmesi nedeniyle şeref ve haysiyetin rencide edilmesini ifade ettiği gibi; günlük yaşamı zorlaştıran belli ağırlıktaki her türlü üzüntü ve sıkıntıyı da kapsamaktadır. Diğer taraftan, manevi zararın, kişilik haklarının ihlali halinde veya bedensel yaralanmalar nedeniyle oluşması mümkündür. Bedensel yaralanmalar nedeniyle ortaya çıkan olumsuz sonuçlar, bizzat zarar görende elem ve üzüntü yaratabileceği gibi, ortaya çıkan zarara göre bu kişilerin yakınlarında da elem ve üzüntü oluşmasına sebep olabilmektedir.
Dava konusu olayda, doğum sırasında sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğini öne süren davacıların dava açma ehliyetleri bulunduğu açık olup; mahkemece, olayda idarenin hukuki sorumluluğunun bulunduğu sonucuna ulaşılması halinde, anne ve baba olan davacıların duydukları elem ve ıstırabın kısmen de olsa giderilmesi amacıyla manevi tazminata hükmedilmesi, idarenin hukuki sorumluluğunun bir gereğidir.
Tüm bu hususlardan ayrı olarak; bakılmakta olan davanın süresinde açılıp açılmadığının ayrıca araştırılması; davacılar tarafından süreye ilişkin olarak ileri sürülen hususların mahkemece aksinin tespit edilmemesi halinde, davanın süresinde açıldığı kabul edilerek; idarece yürütülen sağlık hizmetinin ağır kusurlu işletilmesi sonucunda meydana gelip gelmediği hususlarının, 2659 sayılı Yasa hükümleri uyarınca esas itibariyle adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere kurulan Adli Tıp Kurumu aracılığıyla saptanması sonucunda ortaya çıkan duruma göre davacıların maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Diğer yandan, dava dilekçesinde 10.000.-TL maddi zararın, destekten yoksun kalma tazminatı adı altında tazminine hükmedilmesi istenilmiş ise de; davacıların çocuğunun yürüyemeyecek olması, hem sağlık giderlerinin hem de hayatı boyunca yürüyemeyecek olan çocuğunun bakım giderlerinin artması sonucunu doğuracak; dolayısıyla, davacıların maddi haklarının ihlali söz konusu olacaktır.
Buna göre, davacıların çocuğunun sağlıklı doğmuş olsaydı ailesine sağlayacağı desteğin hesabında bu hususların da göz önüne alınarak, bu kapsamda herhangi bir zararın olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, davacıların manevi tazminat isteminin ehliyet yönünden, maddi tazminat isteminin esastan reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesi uyarınca temyiz isteminin kabulüne, Bursa 3. İdare Mahkemesinin 23.12.2005 tarih ve E:2005/546, K:2005/2207 sayılı kararının BOZULMASINA, dava dosyasının yeniden bir karar verilmek üzere anılan İdare mahkemesine gönderilmesine, 25.02.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
– – · – –