ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI

Anayasa Mahkemesi Kararı – 30.6.2011, 52/113

TCK M.278’İN İPTALİ

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Genç Asliye Ceza Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 278. maddesinin Anayasa’nın 38. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Mağdur çocuğun cinsel istismarı iddiasıyla kardeş sanıklar hakkında açılan kamu davasında, bir kısım sanıklarla birlikte mağdurun da annesi olan kişi hakkında “suçu bildirmeme” iddiasıyla açılan davada, Cumhuriyet savcısının itiraz konusu kuralın Anayasaya aykırı olduğu iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

İtirazın gerekçesindeki ilgili bölümler şöyledir:

“Sanık anne hakkında her ne kadar suçu bildirmeme suçundan kamu davası açılmış ise de, üzerine atılı suçun öz kızı mağdura, öz oğulları olan sanıklar tarafından işlenen fiilleri bildirmemesinden ibaret olduğu anlaşılmıştır.

Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 38/5. maddesinde ‘Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.’ şeklinde hüküm bulunduğu ve 5237 Sayılı TCK’nın 278. maddesinde ise ‘işlenmekte olan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi…’ şeklinde bir düzenleme bulunduğu görülerek; TCK’nın 278. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38/5. maddesine aykırı olarak yakın akrabalık durumu ile ilgili bir düzenleme bulunmadığı anlaşıldığından; 5237 Sayılı TCK’nın 278. maddesinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38/5. maddesine aykırı olduğu ve bu nedenle somut norm denetimi açısından Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suçu bildirmeme” başlıklı 278. maddesi şöyledir:

“Madde 278- (1) İşlenmekte olan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) İşlenmiş olmakla birlikte, sebebiyet verdiği neticelerin sınırlandırılması halen mümkün bulunan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(3) Mağdurun onbeş yaşını bitirmemiş bir çocuk, bedensel veya ruhsal bakımdan özürlü olan ya da hamileliği nedeniyle kendisini savunamayacak durumda bulunan kimse olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılır.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında Anayasa’nın 38. maddesine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Engin YILDIRIM ve Nuri NECİPOĞLU’nun katılımlarıyla 8.6.2010 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, itiraz konusu kuralda düzenlenen suç tipinde yakın akrabalık durumunun hiçbir şekilde dikkate alınmadığı gerekçesiyle Anayasanın 38. maddesinin beşinci fıkrasına aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İtiraz konusu kuralda, işlenmekte olan bir suçla, işlenmiş olmakla birlikte sebebiyet verdiği neticelerin sınırlandırılması halen mümkün bulunan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyenlerin cezalandırılacakları belirtilmiştir.

Hukuk devletinde yasakoyucu, ceza siyasetinin gereği olarak Anayasa’nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, cezalandırmada güdülen amacı da gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağına, bunlara verilecek cezanın türü, miktarı, artırım ve indirim nedenleri ve oranları ile suçun takibine ve yargılama usulüne ilişkin koşullar öngörebilir.

Anayasanın 38. maddesinde suç ve cezalara ilişkin temel ilkelere yer verilmiştir. Bunlardan biri de maddenin beşinci fıkrasında “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” biçiminde ifade edilmiştir. Aynı zamanda evrensel bir ceza hukuku ilkesi olan bu anayasal hüküm karşısında yasa koyucu, kişinin kendisini ve yasada gösterilecek belli derecedeki yakınlarını suçlayıcı bir beyanda bulunmaya zorlayan bir düzenleme yapamaz.

İtiraz konusu kuralda, işlenmekte olan veya işlenmiş olmakla birlikte sebebiyet verdiği neticelerin sınırlandırılması halen mümkün bulunan bir suçu yetkililere bildirmeyenlerin maddede öngörüldüğü biçimde cezalandırılacakları belirtilirken, gerek maddede, gerekse bu maddeye atıf yapacak biçimde başka bir yerde, bu suçun fail veya failleriyle anılan suçu bildirmeyen kişi arasındaki yakın akrabalık durumu cezasızlık açısından ayrık tutulmamıştır.

Açıklanan nedenle kural Anayasa’nın 38. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

VI- SONUÇ

1-26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 278. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2-5237 sayılı Kanun’un 278. maddesinin iptal edilmesi nedeniyle, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, Serruh KALELİ ile Mehmet ERTEN’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

30.6.2011 gününde karar verildi.

KARŞIOY

TCK’nın 278. maddesinin, “işlenmekte olan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” diyen birinci fıkrası ile nitelikli hallerini gösteren iki ve üçüncü fıkraları, Anayasa’nın 38. maddesine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

TCK 278. maddesinin, suça ilişkin yargılamada yakın akrabalık durumunu suç kapsamından çıkarmaması, tanık durumunda kalan kişiyi yakınlarını bile suçlama beyanına itmesi zorunluluğu Anayasa’nın 38. maddesi ile bağdaştırılamamıştır.

Mahkememiz, bu açık aykırılık kararı sonucu yasa koyucuya iptal edilen hüküm yerine bir düzenleme yapması için süre vermiştir.

Normun Anayasa hukukuna açık aykırılığının bu madde kapsamında yargılananlar yönünden yeni düzenleme yapılana kadar yürürlükte kalmasına olanak veren kararda hukuka uyarlılık yoktur.

Yasa koyucunun verilen süre içerisinde de düzenleme yapmama hali de düşünüldüğünde iptal edilen hüküm ile subut bulan olaylar yönünden ceza hukukunda suçu ihbar etmeyenler için hukuki boşluk doğduğunun söylenemeyeceği, fiiller icra edilmiş, suç oluşmuş ise zaten taraflarının var olacağı ve suça ilişkin soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin ihbarsız da işleyebileceği ve suçu işleyenin cezasız kalmayacağı, ancak halen devam eden davalar yönünden suçu ihbar etmemekle tanık durumundan sanık durumuna düşmüş kişi yönünden Anayasa’ya aykırı olduğu belirlenen bir hükme dayanarak yeni düzenleme yapılana dek ceza tayin edilmek durumunda kalınmasına olanak veren KARAR’da “iptale rağmen kararın yürürlüğe girmesine kadar süre verilmesi gerektiği” gerekçesine muhalif kalınmıştır.

Başkanvekili

Serruh KALELİ

KARŞIOY GEREKÇESİ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suçu bildirmeme” başlıklı 278. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarında tanımlanan ve hapis cezası içeren suçlar, Anayasa’nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz” kuralında yer alan “…kanunda gösterilen yakınlar yönünden…” bir ayırım yapmadan bunları da kapsar biçimde düzenlenmesi nedeniyle Anayasa’nın anılan madde ve fıkrasına aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

İptal edildiği için de (1) ve (2) numaralı fıkralarda tanımlanan “suçu bildirmeme” eylemleri, Anayasa’nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen “…kanunda gösterilen yakınlar yönünden…” suç olmaktan çıkmıştır.

Suç olmaktan çıkarılan eylemlere ilişkin düzenlemelerin hukuksal boşluk doğurmasının ve kamu yararını ihlal edici nitelikte görülmesinin söz konusu olmayacağı açık olduğu halde “…kanunda gösterilen yakınlar yönünden…” bir ayırım yapılmaksızın, iptal kararının yürürlüğünün altı ay sonraya bırakılarak, söz konusu eylemlerin bunlar yönünden suç olarak sürdürülmesine karar verilmesi, Anayasal denetimin amacına ve buna bağlı olarak da hukuk devletine aykırıdır.

Bu nedenle iptal edilen kuralların, kanunda gösterilen yakınlar yönünden Resmî Gazete’de yayımlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi gerekir.

Yukarda belirtilen gerekçeyle iptal edilen kuralların yürürlüklerinin uzatılmasına ilişkin kararın bu bölümüne katılmıyorum.

Üye

Mehmet ERTEN

– – · – –

Anayasa Mahkemesi Kararı – 03.10.2013, 103/105

SEZARYEN KARARI

“…1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 153. maddesine eklenen “Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması hâlinde doğum, sezaryen ameliyatı ile yaptırılabilir.” biçimindeki ikinci fıkrasının, 6354 sayılı Kanun’un 1’inci maddesi ile 1593 sayıl Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 153’üncü maddesine birinci fıkradan sonra gelmek üzere iki yeni fıkra eklenmiştir. “Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması halinde doğum sezaryen ameliyatı yaptırılabilir” şeklindeki 153’üncü maddenin ikinci fıkrasının iptali istenilmektedir.

Yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından Anayasaya aykırılık

İptali istenilen düzenlemenin Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonu Raporunda yer alan gerekçesinde “tıbbi endikasyon olmaksızın sadece anne ve hekim isteği ile sezaryen yapılmasının önlenmesi, doğumu yaptıran hekimlerin sorumluluğu amacıyla” yapıldığı belirtilmektedir.

Anne istemli sezaryende çeşitli kişisel nedenlerle anne adayı doğumun sezaryen ile sonlandırılmasını istemektedir. Özetle;

Vajinal yolla doğum korkusu sezaryen isteminin başında gelmektedir. Özellikle ilk doğumlarını yapacak olan kadınlarda yaşanılan korkunun yanı sıra daha önceden komplikasyonlu doğum öyküsü bulunan kadınlardaki korku, sezaryenin seçilmesinde etken olmaktadır. Doğum korkusu olan kadınların oranının %6 ila %10 arasında olduğu belirtilmektedir.[1]

Ekonomik ve kültürel gelişimin sonucu olarak evlenme ve çocuk sahibi olma yaşı ile bir ya da iki çocuk sahibi olma isteği giderek artan kadınlarda sezaryen istemi ağır basmaktadır.

Özellikle tüp bebek yöntemi ile gebe kalmış kadınlar olmak üzere çoğul gebeliğe sahip kadınlar da doğumu sezaryenle gerçekleştirmek istemektedirler.

Anne adayları yeterli aydınlatma yapılmasına rağmen, kendi özgür isteği ile sezaryeni tercih edebilmektedir.

Anne istemli sezaryen oranının ülkemiz için %4 olduğu açıklanmışsa da bu oranın kesin olarak ne olduğu bilinmemektedir. Amerika Birleşik Devletleri’nde New Jersey’de yapılan bir çalışmada anne istemli sezaryen oranının %2.5 olduğu belirtilmiştir.

Sezaryen oranları tüm Dünya ülkelerinde artış göstermektedir. Türkiye’de sezaryen oranı Türkiye Nüfus ve Sağlık Araştırmasına (TNSA) göre 2003 %21.2 iken 2008’de %36.7 olduğu belirtilmektedir. 2011 yılı itibariyle Türkiye’de ortalama sezaryen oranının %48 olduğu açıklanmıştır.

Bu oranın Çin’de %46, ABD’de %31.8, İtalya’da %40, Norveç’te %16.6 olduğu belirtilmektedir. 2009 itibariyle, OECD ülkelerinde ortalama sezaryen oranı %26’dır.

Dünyada pek çok ülkede sezaryen oranlarındaki artışın nedenleri dikkate alınarak doğru doğum yöntemlerinin uygulanmasına yönelik çalışmalar sürdürülmektedir. İptali istenilen düzenleme dışında dünyada sezaryenin azaltılması için anne adaylarının seçim yapma haklarını ortadan kaldıran ya da hekimlere yönelik yaptırım tehdidini içeren bir düzenleme bilinmemektedir.

İngiltere’de Sağlık ve Klinik Uzmanlığı Ulusal Enstitüsü (NICE) tarafından 2011 yılı Kasım ayında yayımlanan NICE Klinik Yönergesi ile sağlık açısından bir gereklilik olmasa bile sezaryenle doğum yapmak isteyen hamile kadınlarda izlenecek yönteme ilişkin bir kılavuz hazırlanmıştır.[2] Bu kılavuza göre, doğum korkusu olan hamile kadınlara doğumdan önce psikolojik destek verileceği, gerekli destek verilip yeterli aydınlatma yapıldıktan sonra, hasta hala normal doğum istemiyorsa, sezaryenle doğumun gerçekleştirileceği belirtilmiştir.

Muula, yazdığı makalede “göğüs kanseri hastası olan bir kadın kemotorapi, radyoterapi veya ameliyat seçeneklerinden birini seçebilmektedir” demektedir. Buradan yola çıkarak, hastanın kendi bedeniyle ilgili bir karar olan sezaryen veya normal doğum seçeneklerine engel olmanın, kişinin sahip olduğu otonomiye aykırı düştüğünü belirtmektedir. [3]

Dünya’da hekimlik meslek ilkeleri yönünden de durum tartışılmakta olup; “Genel kanı, hastanın otonomisine ve bir kadının kendi doğum şeklini seçme hakkına saygı duyulmasının etik bir davranış olduğu” yönündedir (Minkoff, H.; Chervenak, F., 2004)

İptali istenilen düzenleme de ise anne istemli sezaryenin, tıbbi bir endikasyon olmadığı savı benimsenmiş, hamile kadının istemediği, muvafakat vermeyeceği bir tıbbi müdahaleye maruz bırakılması kararlaştırılmıştır.

İnsan haklarına ilişkin pek çok uluslararası metinde yer alan insan onuru, kişilerin kendi vücut bütünlükleri, maddi ve manevi varlıkları ile ilgili karar verme hakkını içermektedir. Maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı hamile kadınların çocuklarını nasıl dünyaya getireceklerine ilişkin yöntemi seçme hakkını da içermektedir.

Kişinin, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile “kişinin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme hakkı” birbiri ile kopmaz bir bağ içinde olup Anayasanın 17’nci maddesi ve 56’ncı maddeleri ile birlikte bütüncül bir şeklide koruma altına alınmıştır.

Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, Anayasanın 5’inci maddesi bakımından da hukuksal dayanağa sahiptir. Anayasanın 5’inci maddesine göre, devlet “kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya” çalışmalıdır. Böylece, kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi saygı duyulması gereken bir hak olduğu kadar, devletin pozitif edimleri ile yaşama geçirilmesi gereken bir yükümlülük olarak belirmektedir. Bu durumda Anayasa, söz konusu hakkın sınırlanmasını değil, gerçekleştirilmesini hukuksal bir varsayım olarak kabul etmektedir.

Anayasanın 13’üncü maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması bakımından uygulanan bir ölçüt olan hakkın özü, sadece onu açık ya da örtülü biçimde kullanılamaz duruma getiren sınırlamalar için değil, kullanımını güçleştiren, “zayıflatan ya da etkisiz hale getiren” sınırlamalar için de geçerlidir. İptali istenilen düzenleme, doğum korkusu ya da başkaca nedenlerle sezaryenle doğum yapmak isteyen anne adaylarını normal doğum yöntemine zorlamaktadır. O kadar ki maddenin Esas Komisyon Raporunda yer alan gerekçesinde sezaryen ameliyatının içerdiği önemli risklerden söz edilmekte, 4’üncü paragrafında sezaryen yönteminin kullanılmasının tıbben gerekli olduğu durumlar dahi sezaryenin daha fazla risk taşıdığı hallere örnek olarak verilmektedir. Böylece maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının etkili biçimde kullanımını sağlamayarak “zayıflatılması”na neden olmaktadır.

Hakkın özüne dokunan bir düzenlemenin Anayasanın 13’üncü maddesinde yer alan ve sınırlama aracı ile sınırlama amacı arasında “hakkaniyete uygun makul bir denge”nin kurulmasını emreden “ölçülülük ilkesi”ne uygun olduğu; bu ilkenin alt ilkeleri olan “elverişlilik, gereklilik ve orantılılık” ilkelerini karşıladığı da söylenemez.

Hakkın kullanımını zayıflatarak onun özüne dokunan bir düzenlemenin, Anayasanın 13’üncü maddesinde yer alan “demokratik toplum düzeninin gerekleri” bakımından da değeri yoktur. Çünkü bu tür bir düzenleme, “demokratik toplumda gerekli bir toplumsal ihtiyaca karşılık vermemekte”, tersine demokratik toplumda gerekli toplumsal ihtiyacı karşılamayı engellemektedir.

Anayasanın yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi varlığını koruması ve geliştirmesi hakkına ilişkin düzenlemelerin sistematik yorumu bu hakların geniş biçimde yorumlanmasını ve öncelikli olarak gözetilmesini gerektirmektedir: Düzenleme ile Anayasanın 13’üncü maddesinde temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamaların denetiminde belirtilen diğer bir ölçüt olan “Anayasanın ruhu ve sözüne aykırı olmama” ölçütü de karşılanmamaktadır.

Uluslararası insan hakları hukuku bakımından incelendiğinde de, sağlık alanında insan haklarının korunması hakkı ile çelişmektedir. Bu konuda en açık ve temel “destek ölçü norm” Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Onurunun (Haysiyetinin) Korunması Sözleşmesidir. Sözleşme’nin 1’inci ve 2’nci maddeleri uyarınca, taraf Devletler;

İnsan onuru ve kimliğini koruyarak biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almak,

İnsanın menfaatleri ve refahı, bilim veya toplumun menfaatlerinin üstünde tutmakla yükümlü kılınmıştır.

Sözleşmenin 5’inci maddesinde ise sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabileceği, ilgili kişinin muvafakatını her zaman serbestçe geri alabileceği belirtilmiştir.

“Anayasa Mahkemesi uluslararası insan hakları hukukunun temel belgeleri ile Anayasanın uyumlu yorumlanmasını kabul eden içtihadında, Anayasa ile uluslararası insan hakları belgelerinin koruduğu değerleri özdeş saymıştır.[4] “Özde uyum” yaklaşımı olarak adlandırılabilecek bu yargısal yorum, Anayasanın 2’nci maddesindeki insan haklarına saygılı devlet ilkesi ile Anayasanın 15/2’nci ve 90/son maddelerinde de ortaya çıkan “Anayasanın uluslararası insan hakları hukukuna açıklığı ilkesi”nin bir sonucudur”

Anayasanın öngördüğü yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Onurunun (Haysiyetinin) Korunması Sözleşmesi ile uyumlu yorumlandığında, iptali istenilen düzenlemenin Anayasaya uygun olduğu söylenemez. Sonuç olarak iptali istenilen düzenleme, Anayasanın 2’nci, 5’inci, 17’nci ve 56’ncı maddelerine ve Anayasa ile özde uyum içinde olan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Onurunun (Haysiyetinin) Korunması Sözleşmesi’ne aykırı olduğundan iptali istenilmektedir.

Doğumun gerçekleştirilmesinde tercih edilecek yöntemin belirlenmesinde hekimlik görev ve yetkisinin kullanımı -dolayısıyla mesleğin icrası- bakımından getirilen sınırlamalar, hekimlerin çalışma özgürlüğü ve hakkı bakımından da Anayasaya aykırıdır. [5]

153’üncü maddenin ikinci fıkrasındaki “Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması halinde doğum sezaryen ameliyatı ile yaptırılabilir” şeklindeki düzenleme ile “tıbbi endikasyon olmaksızın sadece anne ve hekim isteği ile sezaryen yapılmasının önlenmesi ve doğumu yaptıran hekimlerin sorumluluğu”nun amaçlandığı gerekçesinde belirtilmiştir.

İptali istenilen norm ile hekimlik mesleğinin icrasına ilişkin bir sınır, çerçeve çizilmiştir. Norm anne istemli sezaryenin hekimler tarafından yapılmasını yasaklamaktadır. Yanı sıra hekimlerde; içinde bulundukları koşullarda aldıkları kararın “tıbbi endikasyon” olarak kabul edilmeyebileceği ve sezaryen ile doğum yaptırdıkları takdirde yaptırımlarla karşılaşabilecekleri endişesini yaratarak hasta yararına tanı ve tedavi hizmetini vermeye ilişkin mesleki hak ve yetkilerini sınırlamaktadır.

Yasa koyucu, mesleğin icrasına ilişkin olarak yasama yetkisini kullanırken siyasal takdir yetkisine sahiptir. Ancak;

(a) özgül yeterlilikler gerektiren,

(b) profesyonel yeterlilik alanları meslek kuruluşları tarafından ulusal ve uluslararası biçimde tanımlanmış olan ve

(c) yeterlilikleri ile meslek icraları insan sağlığı alanına ilişkin olduğu için yaşam hakkı ve kişinin bedensel ve ruhsal bütünlüğünün korunması ve geliştirilmesi ile doğrudan ilintili mesleklerde, siyasal takdir yetkisinin kullanımı özel bir dikkat ve sıkı bir yargısal denetimi (strict scrunity) gerekli kılabilir.

Anayasa, çalışma özgürlüğünü genel olarak meslekler, yeterlilik kuralları ya da herhangi mesleğe sahip olmadan çalışma yönünden ayrıntılı düzenlemeye tabi tutmamıştır. Ancak özel bir hüküm ile (Anayasa madde 135) kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarını düzenleyerek, mesleklerin özgül niteliklerine bağlı kimi konuların da olabileceğini zımnen kabul etmiştir. Tabiplik, avukatlık, mühendislik, mimarlık ve eczacılık gibi eğitim, uzmanlık eğitimi ve özel yeterlilik koşulları ya da standartları gerektirebilen meslekler ve bunların farklı yoğunlaşma alanlarında, çalışma özgürlüğü bir hak ve yetki boyutu da kazanmaktadır. O nedenle bu tür mesleklerde, özel imza veya müdahale yetkileri ya da mesleğin kamu hizmeti niteliği taşıması gibi unsurlar kanun, tüzük ve yönetmeliklerle açıkça düzenlenmektedir. Nitekim hekimlerin hekim olarak çalışırken sahip oldukları hak ve yetkiler 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarını Tarzı İcrasına Dair Kanunda düzenlenmiştir. Tıbbi Deontoloji Tüzüğü ve diğer hukuksal metinler hekimlik mesleğinin icrasına ilişkin çerçeveyi oluşturmaktadır. Bütün bu nedenlerle bu tür mesleklerde çalışma özgürlüğü ile çalışma hak ve yetkisinden söz etmek daha uygun olur. Anılan türden meslekler için çalışma hakkı, Anayasanın 49/2’nci maddesindeki “istihdam” odaklı çalışma hakkı ve ödevinden çok, 48’inci maddedeki çalışma özgürlüğünün bir sonucu gibidir (“özgürlüğün implikasyonu”). Bu nedenle, anılan mesleklere ilişkin hukuksal sorunlar, çalışma özgürlüğü ile bağlantılı biçimde çalışma hakkının (Anayasa madde 49/1) norm alanına da girmektedir.

Yasa koyucu, çalışma özgürlüğünde “mesleğin icrasına ilişkin çerçeve”yi düzenlerken, düzenlemenin “mesleğin amacına” ve “ölçülülük ilkesi”ne uygunluğunu gözetmekle yükümlüdür. Bu iki unsur, Anayasanın 13’üncü maddesinde yer alan sınırlama ilkelerinin uygulanmasında kendini gösterir.

Yukarıda dünyada pek çok ülkede sezaryen oranlarındaki artışın nedenleri dikkate alınarak doğru doğum yöntemlerinin uygulanmasına yönelik çalışmaların sürdürüldüğü, sezaryenin azaltılması için anne adaylarının seçim yapma haklarını ortadan kaldıran ya da hekimlere yönelik yaptırım tehdidini içeren düzenlemelerin yapılmadığı belirtilmiştir. Hamile kadınların çocuklarını nasıl dünyaya getireceklerine ilişkin yöntemi seçme konusundaki otonomilerinin maddi ve manevi varlıklarını, onurlarını koruma haklarının içinde yer aldığı belirtilmiştir. Yine hekimlik meslek ilkeleri yönünden de “dünyadaki genel kanının, hastanın otonomisine ve bir kadının kendi doğum şeklini seçme hakkına saygı duyulmasının etik bir davranış olduğu” yönünde olduğuna ilişkin görüşler aktarılmıştır. Bu gerekçeler ışığında İptali istenilen düzenleme kadın hastalıkları ve doğum uzmanı hekimlerin çalışma özgürlüğü ve hakkı yönünden incelendiğinde aşağıdaki sonuçlara ulaşılabilir:

Anayasanın 48’inci maddesi, çalışma özgürlüğünü düzenlerken yalnızca bir koruma normuna yer vermekte ve “mesleki çalışma özgürlüğü” bakımından özel düzenleme ya da sınırlama nedenleri içermemektedir. Bu durumda, mesleki çalışma özgürlüğü “Anayasanın sözü ve ruhu”na uygunluk ölçütü uyarınca, sistematik yorum kuralları ışığında, Anayasanın bütünlüğü ilkesi gözetilerek sınırlanabilir.[6] Başka bir anlatımla, mesleki çalışma özgürlüğü diğer “anayasal değerler” ile (diğer hak ve özgürlükler ve anayasal ilkeler) çatıştığı ölçüde ve bu çatışma ölçülülük ilkesi ışığında uyumlaştırılarak sınırlanabilir.

Gerekçesinde ortaya konulduğu üzere iptali istenilen düzenleme “anne ve hekim istemli” sezaryen ameliyatlarının anne ve bebek sağlığı üzerinde yarattığı olumsuz sonuçları tespit eden ve bunun önlenmesine amaçlayan bir çalışmaya dayanmamaktadır. Demokratik toplum düzeninin gerekleri bakımından, kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tabiplerin çalışma özgürlüğünün sınırlanmasında, bu sınırlamayı nesnel biçimde haklı kılacak “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç” bulunmamaktadır.

Ölçülülük ilkesi bakımından, yasa koyucunun mesleki çalışma özgürlüğüne ilişkin getirdiği sınırlamanın aracının, sınırlama amacı ile hakkaniyete uygun makul bir denge kurması gerekir. Ancak bu dengenin kurulmasında ilk aşama, sınırlama aracının rasyonel olması ve faaliyet alanının gerek ve amaçlarına uygun düşmesidir. Anne adayı kadınlara çocuklarının dünyaya getirirken olası tıbbi seçenekleri ve etkileri konusunda bilgi vererek uygulanacak yöntemin hekim tarafından hastanın aydınlatılmış onamına dayalı olarak belirlenmesini yasaklayan normda sınırlama amacı ile uyumlu makul bir denge bulunduğundan da söz edilemez. Bu nedenle, ölçülülük ilkesinin alt ilkesi olan “elverişlilik ilkesi” bakımından, sınırlama aracının sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olduğu dahi sürülemez. Ölçülülük ilkesinin alt ilkelerinden olan “gereklilik ilkesi” bakımından, sınırlama aracının sınırlama amacını gerçekleştirmek için gerekli olması aranır. Tabiplerin çalışma özgürlüklerinin sınırlanması “gerekli” değildir. Ölçülülük ilkesinin diğer bir alt ilkesi olan “orantılılık ilkesi” yönünden de normun sınırlama aracının orantılı olduğu söylenemez.

Sezaryen yöntemi ile doğumun gerçekleştirilmesi bakımından getirilen sınırlamalar, Anayasanın özellikle 2’nci, 5’inci, 10’uncu, 13’üncü, 17’nci, 48’inci ve 56’ncı maddelerine ve Anayasa ile özde uyum içinde olan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Onurunun (Haysiyetinin) Korunması Sözleşmesi’ne aykırı olduğundan iptali gerekir.

EK DİLEKÇEYLE YAPILAN TALEPLER:

1) 6354 Sayılı Kanun’un 1’inci Maddesi ile 24.04.1930 Tarihli ve 1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 153’üncü Maddesine Eklenen İkinci Fıkranın Anayasaya Aykırılığı

6354 sayılı Kanun’un 1’inci maddesi ile 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 153’üncü maddesine birinci fıkradan sonra gelmek üzere “Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması hâlinde doğum, sezaryen ameliyatı ile yaptırılabilir. şeklindeki ikinci fıkra eklenerek, sezaryen ile doğum “tıbbi zorunluluk” ile sınırlandırılmıştır.

Anayasanın 10’uncu maddesinin birinci fıkrasında, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin yasa önünde eşit olduğu; ikinci fıkrasında, kadın ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğu ve Devletin bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü olduğu; dördüncü fıkrasında, hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı ve son fıkrasında ise, Devlet organları ile idari makamların bütün işlemlerinde yasa önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorunda bulunduğu kurallarına yer verilmiştir.

Öte yandan, Anayasanın 17’nci maddesinin birinci fıkrasında, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu vurgulandıktan sonra ikinci fıkrasında, tıbbi zorunluluklar ve yasada yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı belirtilmiş; 41’inci maddesinin ikinci fıkrasında, Devlet, ailenin huzur ve refahını, özellikle ananın ve çocukların korunmasını sağlamak için gerekli tedbirleri almakla yükümlü kılınmış ve 56’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak görevi verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurgulandığı üzere yasa önünde eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmemekle birlikte, birbirinin aynı durumda olanlara aynı, ayrı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve böylece ayrıcalıklı kişi ve toplumların yaratılmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Anayasanın öngördüğü eşitlik ilkesinin çiğnenmemesi için, aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumların ayrı kurallara bağlı tutulması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, kişisel durumları ve nitelikleri özdeş olanlar arasında, konulan kurallarla değişik uygulamaların yapılmaması gerekmektedir.

Ancak, artan küreselleşme ve yurtdışına çıkışların kolaylaşması ile birlikte, yasa koyucunun iç hukukta yaptığı düzenlemelerin, dış dünyadaki eşdeğer düzenlemelerle eşleşmesini sağlamaya özen göstermesi de gerekmekte ve hatta Anayasanın 90’ıncı maddesi bağlamında bu durum hukuksal bir zorunluluk taşımaktadır.

Türkiye’de sezaryen ile doğumun “tıbbi zorunluluk” ile sınırlandırılması, ekonomik açıdan toplumun korunmaya muhtaç yoksul kesimlerdeki kadınlarımız için hukuksal bir sonuç doğururken; varsıl kesimlerine ait kadınlarımız için hukuksal bir değer taşımamaktadır. Çünkü, toplumun varsıl kesimlerine ait kadınlarımız, “tıbbi zorunluluklar” dışında kalan, korku, kaygı, tedavi ile hamilelik, vücut bütünlüğü gibi gerekçelere dayalı sezaryen ile doğum yapma tercihlerini yurt dışına çıkarak gerçekleştirebilmekte; buna karşın aynı tercih toplumun ekonomik olarak güçsüz kesim kadınlarımız için söz konusu olamamaktadır. Bu bağlamda, yasa koyucunun getirdiği düzenleme yoksul kesim kadınları için hukuksal bağlayıcılık taşırken, toplumun varsıl kesim kadınları lehine bir eşitsizliğe yol açarak, sermaye sınıfına kanun önünde eşitlik ilkesiyle bağdaşmayan imtiyaz sağlama sonucunu doğurmaktadır. Bu itibarla iptali istenen düzenleme, Anayasanın 10’uncu maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesine aykırıdır.

Öte yandan, Anayasanın 17’nci maddesinde koruma altına alınan “vücut bütünlüğü” hakkı, kadın-erkek herkes için geçerlidir ve Anayasanın 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasında, kadın ve erkeklerin hak eşitliğini yaşama geçirme Devlete verilmiş bir yükümlülüktür. Kadının erkekte olmayan doğurganlığına/analığına bağlı doğal bir özelliğinin dezavantaja dönüştürülerek, “vücut bütünlüğü” hakkının kullanımı açısından, kadın ve erkekler arasında kadının tercihinin sınırlandırılması yoluyla cinsiyet eşitsizliği ile sonuçlanması, Anayasanın 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasına da aykırıdır.

Yukarıda açıklandığı üzere, 6354 sayılı Kanun’un 1’inci maddesi ile 24.04.1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 153’üncü maddesine eklenen ikinci fıkrası, Anayasanın 10’uncu maddesine aykırı olduğundan iptali gerekir.

KARAR:

A- Kanun’un 1. Maddesiyle 1593 Sayılı Kanun’un 153. Maddesine Eklenen “Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması hâlinde doğum, sezaryen ameliyatı ile yaptırılabilir.” Biçimindeki İkinci Fıkranın İncelenmesi

Dava dilekçesinde, pek çok ülkede sezaryen oranlarındaki artışa rağmen anne adaylarının seçim yapma haklarını ortadan kaldıran ya da hekimlere yönelik yaptırım tehdidini içeren bir düzenleme bulunmadığı, dava konusu düzenlemeyle anne istemli sezaryenin tıbbi bir endikasyon olmadığı düşüncesinin benimsendiği, hamile kadının istemediği ve muvafakat vermediği bir tıbbi müdahaleye maruz bırakıldığı, insan onurunun kişilerin kendi vücut bütünlükleri, maddi ve manevi varlıklarıyla ilgili karar verme hakkını ve bu hakkın hamile kadınların çocuklarını nasıl dünyaya getireceklerine ilişkin yöntemi seçme hakkını da içerdiği, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıyla kişinin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme hakkının birbiriyle kopmaz bir bağ içinde olduğu, bu hakların Anayasa’nın 17. ve 56. maddeleriyle birlikte bütüncül bir şekilde koruma altına alındığı, kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının saygı duyulması gereken bir hak olduğu, Devletin pozitif edimleriyle yaşama geçirilmesi gereken bir yükümlülük olarak belirlenmesine rağmen bu hakkın ölçüsüz bir şekilde sınırlandırıldığı, hakkın kullanımını zayıflatarak hakkın özüne dokunulduğu, demokratik toplum düzeni gereklerinin yerine getirilmediği ve Anayasa’nın ruhu ve sözüne aykırı olmama ölçütünün de karşılanmadığı, bunların yanında kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tabiplerin çalışma özgürlüğünü sınırlandırdığı, bu sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine ve bu ilkenin alt ilkeleri olan “elverişlilik“, “gereklilik” ve “orantılılık” ilkelerine aykırı gerçekleştirildiği, maddi durum iyi olanların yurtdışına çıkarak sezaryen ameliyatı olabilecekken diğer kişilerin bu hakka sahip olmadıkları, bu durumun da eşitlik ilkesini ihlal ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 5., 10., 13., 17., 48. ve 56. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kural ile gerek gebe gerekse anne rahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması durumunda sezaryen ameliyatı ile doğum yaptırılabileceği öngörülmüştür. Buna göre sezaryen ameliyatının yapılması için yalnızca anne adayının isteği yeterli olmayacak, tıbbi zorunluluk bulunması gerekecek, gerekliliğin olup olmadığına ise hekim karar verecektir.

Anayasa’nın 56. maddesinin üçüncü fıkrasında, Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama ödevi verilmiştir. Sağlık hakkı, insanların sağlıklarının korunması, hastalandıklarında iyileşmeleri, tıbbi bakım görebilmeleri ve tedavi edilebilmeleri için Devletin sağladığı her türlü imkândan yararlanma hakkıdır. Sağlık hakkı, insanların doğuştan kazandıkları vazgeçilemez ve devredilemez haklarının başında gelmektedir. Yine Devlet, Anayasa’nın 17. maddesine göre, kişilere tanınmış olan yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Aynı maddede “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” denilmektedir. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülen nedenlerle sınırlanamaz.

Sağlık hakkının tamamlayıcı unsurları arasında hasta hakları önemli bir yer kaplar. Hasta hakları, sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacı bulunan fertlerin, sırf insan olmaları sebebiyle sahip bulundukları haklar olarak tanımlanabilir. İnsan haklarının bir uzantısı olan hasta hakları, insan haklarının sağlık hizmetlerine uygulanması olarak değerlendirilebilir.

Anayasa’nın 5. maddesi de insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı Devletin temel amaç ve görevleri arasında saymıştır. Kanun koyucu, Devlete verilen bu görevlerin gereği olarak, kişilerin sağlıklı bir şekilde yaşam sürdürmelerini sağlamak amacıyla gerekli gördüğü yasal önlemleri almakla yükümlüdür. Sağlığa aykırı gördüğü uygulamaları kısıtlamak suretiyle kişilerin yaşamlarını sağlıklı bir şekilde sürdürmelerini sağlamayı amaçlaması belirtilen pozitif yükümlülüğün bir sonucudur. Dava konusu kuralın da, belirtilen yükümlülüğün gereği olarak kişilerin sağlıklı yaşam sürmeleri açısından tıbbi zorunlulukların esas alınmasını amaçladığı görülmektedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti, insan hak ve hürriyetlerine saygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti gerçekleştiren, bu bağlamda sağlık hizmetlerinden bireylerin yeteri kadar yararlanmasını sağlayan devlettir. Devlet, herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için gerekli tedbirleri almalı, kişilerin sağlık hizmetlerinden yararlanmasını sağlamalıdır. Devlet, ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken uygulayacağı sınırlamalar, Anayasa’nın 13. maddesinin öngördüğü üzere, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamalıdır. Sosyal devlet olma niteliği gereği kişilerin yaşam haklarının korunmasını, gerekli ve en uygun sağlık hizmeti almalarını sağlamakla yükümlü olan Devletin bu yükümlülüğünü yerine getirmemesinin anayasal ilkelerle çelişeceği açıktır.

Anayasa’nın 17. maddesinin ikinci fıkrası “Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.” diyerek kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisi olduğunu istisna tanıyarak vurgulamıştır. Devlet, pozitif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü altındadır. Dolayısıyla kişinin sağlığı ve beden bütünlüğü üzerindeki tasarruf hakkı, gerek kendisi gerekse üçüncü kişilerin müdahalesi yönünden mutlak ve sınırsız değildir. Birey bedeni üzerinde tasarrufta bulunabilirse de bu tasarruf sınırlıdır ve bunun için başkasını da zorlayamaz. Üçüncü kişilerin kanunun cevaz vermediği tasarrufları, muhatabın rızasına dayansa da hukuka uygun değildir. Bunun sağlık alanına yansıması hastanın, hekimi tıbben uygun görmediği tedaviye veya ameliyata zorlayamamasıdır. Aksi durumda hekimin hukuki hakları ve tıbbi etik kurallarının yanında hastanın tedavi hakkı da ihlal edilmiş olur.

Hekimin öncelikli görevi, hastalıkları önlemeye ve bilimsel gerekleri yerine getirerek hastaları iyileştirmeye çalışarak insanın yaşamını ve sağlığını korumaktır. Bunların yanında hastasının zarar görmemesi ve tedavinin olumlu sonuçlanması için, bilimsel tüm kuralları yerine getirmek, hastanın durumunu ivedi bir şekilde saptamak, mevcut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak ve uygun tedaviyi ivedi bir şekilde belirleyip uygulamak zorundadır. Bu nedenle tedavi yönteminin belirlenmesi temel olarak hekimin görevidir. Bu seçimi yaparken bilimsel kanaatine göre belirleyeceği en güvenilir yolu seçmesi gerekir. Hekimin sahip olduğu bu haklar, aynı zamanda hastanın özgürce bilimsel ve etik kararlar verebilen bir hekim tarafından tedavi edilme hakkının da yansımasıdır. Dolayısıyla tedavi yöntemini belirleyecek olan hekim, hasta tarafından bilimsel görüşüne aykırı teşhis ve tedaviye zorlanamaz.

Dava konusu kural ile doğumun gerçekleşmesinin iki yönteminden birinin tıbbi zorunluluk kavramına göre hekim tarafından tercih edilmesi öngörülmektedir. Kuralın sınırladığı husus, anne adayının kendi isteği ile doğum yöntemini belirlemesi ve hekime bunu dayatabilmesi ile hekimin de tıbbi zorunluluk olmaksızın bu ameliyatı yapmasıdır. Kural ile hekime, tedaviye ilişkin bilimsel görüşünü ileri sürme ve uygulama konusunda yasal bir dayanak sağlanmıştır. Sezaryen ameliyatını sağlık hizmetlerinden yararlanmaya engel olmayacak biçimde, tıp bilimine göre belirlenecek nedenlerle sınırlayan, bilimin gerekleri dışında herhangi bir yöntem dayatmayan dava konusu kuralın, kadının maddi ve manevi varlığını geliştirmeye engel olduğu söylenemez.

Dava dilekçesinde hekime tercih hakkı verilmediği, normal doğum yaptırmaya zorlandığı, çalışma hürriyetine engel olunduğu belirtilmiştir. Anayasa’nın 48. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.” denilmekte ve aynı maddenin gerekçesinde de “Hürriyet temeline dayalı bir toplumda irade serbestliği çerçevesinde ferdi sözleşme yapma, meslek seçme ve çalışma hürriyetlerinin garanti olunması tabîîdir.” denilerek irade özgürlüğünün önemi vurgulanmaktadır. Anayasa’nın 48. maddesinde yer alan çalışma ve sözleşme özgürlüğünün, Anayasa’nın 13. maddesine aykırı olarak sınırlandırılamayacağı da açıktır. Hekimlerin çalışması bakımından da aynı hususlar geçerlidir. Doğumun gerçekleşmesinde sadece iki yöntemin olduğu dikkate alındığında, anne adayına hekimin bilimsel tercihini etkisiz kılacak üstün bir tercih hakkı verilmesinin, uygun görmediği tedaviyi uygulamaya zorlanacak hekimin çalışma hürriyetini daraltacağı açıktır. Dolayısıyla bu durum, hekimin tedavi yöntemini belirleme hakkına müdahale olacaktır. Dava konusu kural, hekimin çalışma hürriyetini sınırlamamıştır. Bu nedenle de Anayasa’nın 48. maddesine aykırılıktan söz edilemez.

Yine dava dilekçesinde maddi durumu iyi olanların yurtdışında sezaryen ameliyatı olabileceği hâlde zayıf olanların bunu gerçekleştiremeyeceği, bu durumun eşitsizlik yarattığı ileri sürülmüştür.

Anayasal hakların kullanılması bakımından gelir dağılımı bir ölçüt değildir. Anayasa’da yer alan tüm hak ve hürriyetlerin kullanılması bakımından herkes eşittir. Anayasa’nın 10. maddesinin birinci fıkrasında herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilerek her türlü ayrımcılık kesin bir dille reddedilmiş, aynı maddenin dördüncü fıkrasında ise “Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.” denilerek vatandaşlar arasında üstünlük olamayacağı bir kez daha vurgulanmıştır. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Anayasa kanun önünde eşitliği öngörmektedir. Kuralın uygulanmasında yaşanacak fiili durumlar yasama faaliyetinin dışındadır. Öte yandan diğer ülkelerin kuralları ile dava konusu kural eşitlik yönünden kıyaslanamaz. Kural, gelir durumuna bakılmaksızın herkese uygulanacak objektif, soyut ve genel bir düzenleme niteliğinde olduğundan eşitlik ilkesine aykırı değildir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 5., 10., 13., 17., 48. ve 56. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Engin YILDIRIM ile Zühtü ARSLAN bu görüşe katılmamışlardır.

KARŞI OY

KARŞIOY GEREKÇESİ

I- Sezaryen Yasağı:

4.7.2012 günlü, 6354 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle, 24.4.1930 günlü, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 153. maddesine “Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması halinde doğum, sezaryen ameliyatı ile yaptırılabilir” şeklindeki fıkra eklenmiştir. Buna göre, doğumda sezaryen yöntemine başvurulması ancak tıbbi zorunluluk halinde mümkündür.

İptal istemi, Anayasa’nın 2., 5., 10., 13., 17., 48. ve 56. maddelerine dayanmıştır. İstem, tüm maddeler yönünden oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karara, aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum.

Anayasa’nın 17. maddesinde “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”;

maddesinde de “Devletin temel amaç ve görevleri. kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır”

denilmektedir.

Kişinin bedeni üzerindeki hakkı, Anayasal sınırlar içinde, mutlaktır. Devlet, kişinin bedeni üzerinde istediği gibi tasarruf etme hakkına ancak kişinin yaşamının tehlikeye girmesi halinde müdahale edebilir. Diğer bir ifadeyle, devlet,”kişinin yaşam hakkını, gerektiğinde kişinin kendisine karşı da korur”. Bu ilke doğrultusunda, kişinin bilinci yerinde bile olsa ölüm orucu veya açlık grevlerine, insan onuruna uygun ve ölçülü biçimde müdahale edilebileceği ve zorla beslenme yapılabileceği AİHM tarafından da kabul edilmektedir. (19.6.2005 Nev-merhitzky-Ukrayna; 19.6.2007 Ciorap vs. Moldova)

Devletin kişi yaşamını koruma alanında pozitif yükümlülüğü vardır. Kişinin yaşamına zarar vermeyen tasarruflarına ise müdahale hakkı yoktur. Örneğin devlet, intihar etmek isteyen kişiyi kamu gücü kullanarak engelleyebilir, kişinin rızası olmaksızın hayatını kurtarabilir, yine rızası olmaksızın, yaşaması için tıbben zorunlu olduğu ölçüde vücut tamamiyetine dokunabilir, kişiyi bir tedavi kurumunda alıkoyabilir. Buna karşılık devlet, kişinin zorunlu olmayan ancak tercihine dayalı plastik cerrahi, ağız ve çene cerrahisi, vücuduna dövme yaptırmak gibi tasarruflarına, bunlar tıbben bazı sakıncalar taşısa bile, karışamaz. Çünkü bunlar devletin, kişinin yaşamını koruma yönündeki pozitif yükümlülüğünün kapsamına girmeyen, kişi özgürlüğünü zorunlu olmayan biçimde sınırlayan, ölçüsüz müdahalelerdir. Çağdaş demokratik hukuk devletinde, zararları tıbben sabit olsa da belirli kurallar dahilinde içki ve tütün kullanımı serbesttir. Bunlar, belirli kayıt ve kurallara uyulmak koşuluyla, kişinin özgürlük alanı içindeki eylemleridir. Keza, yamaç paraşütü veya motosiklet gibi sporlar, kaza ve ölüm oranlarının fazlalığı gerekçe gösterilerek devletçe yasaklanamaz.

Devletin kişinin bedeni üzerindeki tasarruflarına müdahalesinin zorunlu ve ölçülü olması, çağdaş insan haklarının gelişimi sonucudur. Eski çağlarda hür bir insan kendi vücudu üzerinde her türlü işlemi yapabilir, kendini öldürebilir veya sakatlayabilir, ancak devlet buna karışmazdı. Buna karşılık bir kölenin kendini iş yapamaz hale getirmek için sakatlaması büyük bir suç sayılır ve ağır şekilde cezalandırılırdı. Bugünkü müdahale sistemi, insan yaşamını ve onurunu korumaya yöneliktir. Bu nedenle, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyetinde de DEVLETİN YAŞAM HAKKINI KORUMA AMACIYLA KİŞİNİN BEDENİ ÜZERİNDEKİ TASARRUFLARINA MÜDAHALESİ ÖLÇÜLÜ OLMAK VE ZORUNLU HALLERLE SINIRLANDIRILMAK mecburiyetindedir.

Sezaryen yönünden duruma bakıldığında, öncelikle şu saptamalar yapılabilir:

Bilimsel araştırmalar henüz sezaryenin sakıncalı veya tehlikeli olduğu konusunda kesin sonuçlara ulaşmış değildir. Bazı araştırmalar doğumun sezaryenle yapılması halinde ölüm riskinin daha fazla olduğunu göstermekte ise de bu riski daha az bulan araştırmalar da vardır. Sezaryende ölüm oranı normal doğuma oranla daha fazla ise de bilimsel olarak bu durum sezaryenin ölümcül riskler taşıdığını göstermez. Çünkü bilimsel değerlendirmeler ancak aynı şartların mevcudiyeti halinde aynı sonuçları verebilir. Bu nedenle, istatistiklere geçen vakalarda sezaryen yaptıran kadınlardan bazılarının esasen hayati risk yaratan bir takım hastalıklardan muzdarip olup olmadığı ve zaten sezaryene bu nedenle mi başvurdukları gibi sorular bilimsel olarak yanıtlanmadıkça, kesin bilimsel doğrulardan söz edilemez. Bu konuda yayınlanmış kapsamlı ve kesin bir bilimsel araştırmaya rastlayamadık.

Sezaryende çocuğun ilerde astım hastası olması riskinin daha fazla olduğu gibi sakıncalar da doğacak çocuğun yüksek menfaatleri yönünden öne sürülmüştür. Bu konuda kalıtsal faktörleri inceleyen bir araştırma veya annenin astım hastası olması oranları bilimsel araştırmalarla saptanmış değildir. En azından, kuralın yasalaşma safhasında dayanılmış her hangi bir bilimsel araştırma bulamadığı anlaşılmaktadır.

Dünya sağlık istatistiklerin ortaya koyduğu sonuçlara göre, kadın haklarının en ileri olduğu ülkelerde sezaryenin makul oranlarda kalması, buna karşılık genelde insan haklarının ve özellikle kadın haklarının geri olduğu Çin, Brezilya, Türkiye gibi ülkelerde sezaryen oranlarının aşırı yükselmesi olgusuyla karşılaşılmaktadır. Bu sonuçlara göre, sezaryenin aşırı kullanımına karşı en iyi çarenin yasaklama yerine kadın ve ana bilincini geliştirecek eğitim ve demokratik özgürlük ortamını geliştirmek olduğu söylenebilir.

Bu genel değerlendirmelerden sonra devletin, kadının doğum yöntemini kendi iradesiyle belirleme hakkına müdahalesinin sınırlarının ne olması gerektiği hususunda, Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler gözetilerek Anayasal denetim yapılabilir.

Anayasa’nın 17. maddesi, devletin, kişinin vücut bütünlüğüne dokunabileceği halleri sınırlamış, ancak kişinin kendi vücut bütünlüğünü veya sağlığını etkileyebilecek tasarrufları üzerinde bir sınırlama öngörmemiştir. Sezaryende riskler vardır, ancak bunlar müstakbel annenin veya doğacak çocuğun yaşam hakkını tehlikeye düşürecek ölçüde yüksek değildir. Öte yandan, kuralın öngördüğü gibi “tıbbi zorunluluk” halinde dahi kadının veya çocuğun, veya her ikisinin hayatını kaybetmesi veya vücut bütünlüğünün bir şekilde zarar görmesi riski her zaman vardır. Bu yönüyle kural, yaşam hakkını korumak için her hangi bir güvence getirmeye elverişli de değildir.

Anayasa kurallarının kişi özgürlüğü lehine yorumlanması şeklindeki genel ilke benimsendiği takdirde, sezaryen yasağının Anayasa’nın 17. maddesinden kaynaklanan KADININ TEK BAŞINA TASARRUF ALANINDA KALAN DOĞUM YÖNTEMİNİ SEÇME ÖZGÜRLÜĞÜNE getirilmiş, demokratik bir toplumda zorunlu olmayan, ölçüsüz bir müdahale olduğu sonucuna varmak gerekir.

Ret kararına Anayasa’nın 2. ve 17. maddeleri yönünden, katılmıyorum.

KARŞI OY

Fıkrada “Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorluklar bulunması halinde doğum sezaryen ameliyatı ile yaptırılabilir.”denilmektedir.

Anayasa’nın 17. maddesinde; “Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” hükmü yer almış olup, Anayasa’nın 15. maddesinde de kullanılması sınırlandırılamayacak temel hak ve hürriyetler arasında “kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi bütünlüğüne dokunulamaz” denilmek suretiyle sayılmıştır.

Kişilerin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı, kendi vücut bütünlükleri hakkında karar verme hakkını da içerir. Dolayısıyla hamile kadının çocuğunu ne şekilde dünyaya getireceğine ilişkin yöntemi seçme hakkı “insan onuru, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı” ile yakından ilgilidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları da bu yöndedir. Buna göre “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8. maddesi uyarınca özel hayat kapsamı çok geniş bir kavramdır. Kişisel özerklik 8. maddenin garantisi altında olan temel prensiptir. Özel hayat kişinin özerkliğini de içerecek şekilde bireyin fiziksel ve sosyal kimliğini, kişisel gelişimini, diğer insanlar ve dış dünya ile ilişki kurma ve geliştirme hakkını da içerir. Bu anlamda özel hayat kavramı kişinin anne baba olma ya da olmamaya karar verme ve anne baba olmanın koşullarını seçme ve belirleme hakkını da içermektedir. Mahkeme Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 8. maddesinin amacı açısından doğum yapmanın koşullarının da tartışılmaz bir şekilde kişinin özel hayatının parçası olduğunu kabul etmektedir.” denilmektedir. (Ternovzky/Macaristan, 14.12.2010; 67545/09, 22)

İptali istenilen fıkrada ise anne istemli sezaryenin ancak tıbbi bir zorunluluk bulunması halinde yaptırılabileceği belirtilmek suretiyle, hamile kadının istemediği tıbbi bir müdahale ile doğum yapması kararlaştırılmış olmaktadır.

Bu durumda sezaryen yöntemi ile doğumun gerçekleştirilmesi hakkına getirilen bu sınırlama Anayasa’nın 17. maddesine aykırıdır.

KARŞI OY

KARŞIOY GEREKÇESİ

6354 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 24.4.1930 tarihli, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 153. maddesine eklenen “Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması halinde doğum, sezaryen ameliyatı ile yaptırılabilir” şeklindeki ikinci fıkranın iptali istenmiştir.

Buna göre, tıbbi zorunluluk olmadıkça doğum yapacak kişinin talebiyle sezaryen yapılamayacaktır. Düzenleme, sezaryen ile doğum konusunda anne adayının bireysel tercihini tamamen ortadan kaldırmakta, bu konudaki kararı tıbbi zorunluluk bulunması durumunda sadece doktora bırakmaktadır. Esasen kuralın yüklemi olan “yapılabilir” ibaresi de ayrıca belirsizlik hatta kendi içinde çelişki barındırmaktadır. Bu haliyle kural “tıbbi zorunluluk bulunsa bile doktor sezaryen yapmayabilir” şeklinde anlaşılmaya müsaittir. Halbuki zorunluluğun olduğu yerde tercihe yer yoktur. Bu kural olmasa bile anne adayı veya bebek açısından tıbbi zorunluluk halinde sezaryen ameliyatı yapılmalıdır. Bu nedenle kuralın asıl amacı, tıbben bir sakınca olmadığı durumlarda anne adayının kişisel tercihlerine bağlı olarak sezaryen ile doğum yapmasını yasaklamaktır.

Anayasanın 17. maddesinde kişinin “maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı” korunmuştur. Bu hak, kişinin beden ve ruh bütünlüğüne rızası dışında ve tıbbi zorunluluklar gerektirmediği takdirde müdahaleyi engellemektedir. Anayasanın 20. maddesine göre de “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.”

Uluslararası sözleşmeler de bu hakları korumaya yönelik düzenlemeler içermektedir. Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesinin 1. maddesine göre taraf devletler, “tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.” Hasta Haklarına İlişkin Avrupa Statüsü’nün 5. maddesine göre de, “Yeterli bilgiye sahip her birey farklı tedavi prosedürleri (yöntemleri) ve tedaviyi verecek kişiler arasında seçim yapma hakkına sahiptir. Hasta, hangi teşhis ve tedavi yönteminin kullanılacağı ve doktor, uzman veya hastane seçimi konularında karar verme hakkına sahiptir.”

Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin 12. maddesinin birinci fıkrası gereğince, “Taraf Devletler, herkesin, ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardına sahip olma hakkını kabul ederler“. Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi, 14 No.lu Genel Yorumunda, 12. maddede korunan sağlık hakkını “bir kimsenin, cinsiyet ve üreme özgürlükleri, rızası dışında tıbbi tedavi ve bilimsel deneye tabi tutulmama gibi müdahaleden masun olma hakları dahil olmak üzere, kendi sağlığı ve vücudunun kontrolünü elinde bulundurması hakkı.” olarak yorumlamıştır (E/C.12/2000/4, 11 Ağustos 2000, par. 8).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de, Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan “özel hayat”ın, bireyin fiziki bütünlüğünü, kişisel özerkliğini ve anne baba olma ya da olmama hakkını da kapsayan geniş bir kavram olduğunu vurgulamaktadır. Evde doğum yapmayı tercih eden bir anne adayının yaptığı başvurunun değerlendirildiği Ternovszky/Macaristan kararında AİHM şu tespiti yapmıştır: “Kişisel özerklik, 8. maddenin koruduğu hakların/güvencelerin yorumunda dikkate alınması gereken temel bir ilkedir. Bu nedenle, anne baba olma kararına ilişkin hak, doğumun nasıl yapılacağı konusundaki tercih hakkını da içerir” (Ternovszky/Macaristan, B.No: 67545/09, 14/12/2010, § 22). AİHM, yakın tarihli bir kararında, başvurucunun rızası olmadan tıp öğrencilerinin doğumu izlemesine izin verilmesini Sözleşme’nin 8. maddesine aykırı bulmuştur. AİHM bu kararında 8. maddenin kişinin fiziksel bütünlüğünü de kapsadığını, zira kişinin bedeninin özel hayatın en mahrem boyutunu teşkil ettiğini ve önemsiz de olsa tıbbi müdahalelerin bu hakka yönelik müdahale niteliğinde olduğunu bir kez daha vurgulamıştır (Konovalova/Rusya, B. No: 37873/04, 9/10/2014, § 40).

Kişinin hangi yöntemle doğum yapacağını seçme hakkı, başka bir ifadeyle bedeni üzerinde tasarrufta bulunma hakkı, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının bir gereğidir. Özel hayata saygı yükümlülüğü de bu hakkın korunmasını gerektirmektedir. Hiç kuşkusuz, kişinin doğum bağlamında bedeni üzerinde tasarruf hakkı sınırsız değildir. Bu hakkın sınırlandırılması, ancak uygulanan doğum yönteminin gebe veya bebeğin sağlığını tehlikeye atması durumunda söz konusu olabilir.

Çoğunluğa göre dava konusu kuralın amacı, hekimin tıbben uygun görmediği tedaviye veya ameliyata zorlanmasını engellemektir. Kural, çoğunluk görüşündeki kelimelerle ifade edecek olursak, “anne adayının kendi isteği ile doğum yöntemini belirlemesi ve hekime bunu dayatabilmesi“ni ve sezaryen ameliyatını “tıp bilimine göre belirlenecek nedenlerle sınırlayan, bilimin gerekleri dışında herhangi bir yöntem dayatmayan” bir düzenleme niteliğindedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, bu yaklaşım anne adayının doğumdan korkmasını, kişisel kaygı duymasını dikkate almamakta ve katı bir pozitivist yaklaşımla bilimsel uzmanlığı kutsayarak, anne adayının tercihlerini bilimsel temeli olmayan öznel duygular olarak değersizleştirmektedir. Duygusal bir varlık olarak insanın bir takım kaygı ve endişeler taşıması hayatın inkar edilemez bir gerçeği olup, doğum yapacak anne adaylarının bir kısmının böyle duygular taşıması da son derece doğaldır. Hekimin uzmanlık bilgisine sahip olması, anne adayının tercihlerinin dikkate alınmamasını gerektirmez.

Diğer yandan çoğunluk görüşü, dava konusu kuralın yokluğunda doktorların sezaryen ameliyatı yapmaya zorlandığı varsayımına dayanmaktadır. Bu varsayımın doğru olduğu söylenemez. Zira kural, sadece tıbbi zorunluluk bulunması durumunda sezaryen ameliyatı yapılabileceğini, bunun dışında anne adayının istemesi ve doktorun tıbben bir sakınca görmemesi durumunda dahi sezaryen yapılamayacağını düzenlemektedir. Kuralın alternatifi, anne adayı veya bebeğin sağlığı açısından risk teşkil etse bile anne adayının talebi doğrultusunda hekimin sezaryen ameliyatına zorlanmasına yönelik bir düzenleme değildir.

Elbette anne adayının doğum yöntemini tercih hakkı sınırsız değildir. Hiçbir kural, hekimi tıbben zararlı/sakıncalı gördüğü bir yöntemi uygulamaya zorlama şeklinde bir dayatma içeremez. Bu nedenle, burada söz konusu olan sezaryen yönteminin tıbben zararlı olsa bile mutlak surette serbest bırakılması değildir. Mesele, anne adayının yeterince aydınlatıldıktan sonra, tıbben zararlı olmadığı sonucuna varılan iki yöntemden birini tercih ederek doğumunu gerçekleştirebilmesidir.

Getirilen kuralla ulaşılmak istenen amacın ülkemizde yüksek düzeyde olan sezaryenle doğum oranının makul bir seviyeye indirilerek, normal doğumun teşvik edilmesi olduğu söylenebilir. Hiç kuşkusuz kanun koyucu, anne adaylarının doğum konusunda kişisel özerkliklerini ortadan kaldırmadan bu amaca yönelik tedbirler alabilir. Bununla birlikte dava konusu kural, anne adaylarının doğumlarını nasıl yapacaklarıyla ilgili tercih yapma haklarını ellerinden alarak herhangi bir nedenle sezaryenle doğum yapmak isteyenleri normal doğuma zorlamaktadır. Bu nedenle çoğunluk görüşünün aksine, dava konusu kural bir dayatmayı engellememekte, tersine tıbben herhangi bir sakınca olmayan durumlarda da anne adayına tek bir doğum yöntemini dayatmaktadır.

Bireyin hür iradesiyle bedeni üzerinde tasarrufta bulunma hakkı sahip olduğu temel haklardan biridir. Kural olarak birey kendi bedeni üzerinde egemenlik sahibidir ve bu açıdan sezaryenle doğum kişisel özerklik ve kişinin kendi geleceğini belirleme hakkının bir parçası olarak değerlendirilmelidir. Devlet, tıbbi zorunluluklar dışında, tamamen anne adayının tercihine bırakılması gereken doğum yapma şekli konusunda bir yöntem dayatmamalıdır.

İptali istenen kuralla anne adayının tercihi dikkate alınmayarak, doğum yöntemiyle ilgili karar tek başına uzman hekime bırakılarak doğum yapacak kadın adeta nesneleştirilmektedir. Sezaryenle doğum yöntemi kadının kendi bedeniyle ilgili vereceği bir karar olup, tıbbi zorunluluk durumları hariç, bu konuda bir dayatmada bulunmak kişi özerkliğine ve vücut bütünlüğüne yönelik ölçüsüz bir müdahale oluşturmaktadır.

Kısacası, devletin doğum yöntemine kişisel tercihi devre dışı bırakacak şekilde müdahalesi kişinin özerkliğine, vücut bütünlüğüne ve özel hayatına bir müdahaledir. Bu müdahalenin Anayasanın 13. maddesi kapsamında demokratik toplum düzeni için acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanmayan, ölçüsüz bir sınırlama olduğu açıktır.

Açıklanan gerekçelerle, dava konusu kuralın Anayasanın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı olduğunu düşündüğümüzden çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Zühtü ARSLAN

– – · – –

Anayasa Mahkemesi Kararı – 11.09.2014, 146/137

ADLİ TIP KURUMU İHTİSAS KURULLARININ YAPISININ ANAYASAYA AYKIRILIĞI

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: İstanbul 35. Asliye Ticaret Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 14.4.1982 günlü, 2659 sayılı Adlî Tıp Kurumu Kanunu’nun 7. maddesinin, 19.2.2003 günlü, 4810 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle değiştirilen birinci fıkrasının Anayasa’nın 17. ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

Açılan manevi tazminat davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırılığı iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“(…)

Adli Tıp Kurumu Kanununun 1’inci maddesine göre ilgili kurum Adli Hizmetlerde Resmi Bilirkişilik Kurumudur. Bu nedenler mahkemeler uyuşmazlıklarda uzmanlık alanları nedeniyle Adli Tıp Kurumundan görüş ve rapor almaktadır. Yine Adli Tıp Kurumu Kanununun 16’ncı maddesinde hangi uyuşmazlıklarda hangi ihtisas kurullarına dosyanın gönderileceği de belirlenmiştir. Belirleme yapılırken genel düzenlemeler yapılmış her somut olayın kendi özelliğine göre kurulda bulunması gereken uzmanlık branşları çok çeşitli olmasına rağmen 7’nci maddedeki düzenleme nedeniyle tıbbi konularda görüş belirtirken heyette konunun doğrudan uzmanı olmayan Adli Tıp uzmanları veya diğer tıp branşlarından uzmanlar bir araya gelerek yasa gereği heyeti bu şekilde teşekkül ettirmekte ve bu durumda ilgili uyuşmazlığa özel uzmanlar yerine konuyla doğrudan ilgisi olmayan uzmanlar heyette yer almaktadır. Örneğin, bir uyuşmazlık açısından özellikle psikolog, nörolog, psikiyatrist uzmanlık alanlarından oluşması gereken uzmanlar heyeti yerine içlerinde sadece bir adet psikiyatri uzmanı olan ve diğer üyeleri ortopedist, çocuk doktoru, hemotolog vb. konuyla ilgili olmayan uzmanlar heyette bulunabilmekte ve bu durumda da ilgili hekimin kendi özel eğitimi, yüksek lisansı, doktorası konularıyla ilgili bilimsel çalışmaları ile heyete sağlayacağı katkı sağlanamamaktadır. Nitekim Yargıtayda pek çok bozma ilamında Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Dairesinin uzmanlarının unvanlarını sayarak heyette ilgili uzmanlık alanından yeterli sayıda uzman bulunmamasının bozma nedeni yapmaktadır. Bu şekilde heyetin yasa ile oluşturulmuş çalışma düzeni ve heyet teşekkülü davanın tarafları açısından Anayasa’nın 17’nci maddesinde anlatımını bulan herkesin yaşama ve maddi varlığını devam ettirme hakkına ve bu hakkı elde etmeye engel olduğu gibi yine Anayasa’nın 36’ncı maddesinde anlatımını bulan “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma (Ek ibare: 4709 – 3.10.2001 / m. 14) “ile adil yargılanma” hakkına sahiptir.” ilkesine aykırı düşmektedir. Davanın tarafları haklılıklarını meşru vasıtalarla inandırıcı ve güvenilir delillerle ispat etme hakkına sahiptirler. Bu haklarını kullanırken yasalar çerçevesinde kendilerine birtakım delil toplama ve toplatma haklarını yasalar vermiştir. Uyuşmazlık konusu olayda davacı tıbbi bir işlemdeki davalının sorumluluğunu davalı yan da bu işlemdeki kusursuzluğunu kanıtlamak konusunda aynı talep ve haklara sahiptirler. Oysa, tüm mahkemeler açısından resmi bir bilirkişilik kurumu olan Adli Tıp Kurumu Kanununun İhtisas Dairelerinin oluşma şekli ilgili bu düzenlemesi mahkemelere her somut uyuşmazlığa uygun şekilde uzmanlar kurulu oluşturmaya imkan vermemekte ve dolaysıyla davanın tarafları resmi bilirkişilik müessesesinden etkin şekilde yararlanamamaktadır. Bu nedenle Adli Tıp Kurumu Kanununun 7’nci maddesindeki düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğu yönündeki davacı iddiası mahkememizce de ciddi görülerek iptali için başvurma zorunluluğu doğmuştur.

SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 7’nci maddesinin Anayasa’nın 17. ve 36. maddelerine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesine arz olunur.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

Kanun’un 7. maddesi şöyledir:

“Adli Tıp İhtisas Kurulları:

Madde 7- (Değişik: 19/2/2003-4810/7 md.) Adlî Tıp Kurumunda altı ihtisas kurulu bulunur. Aşağıdaki ihtisas kurulları, bir başkan ve adlî tıp uzmanı iki üye ile;

a) Birinci Adlî Tıp İhtisas Kurulu birer;

– Tıbbî patoloji,

– İç Hastalıkları,

– Kardiyoloji,

– Genel Cerrahi,

– Beyin ve Sinir Cerrahisi,

– Anesteziyoloji ve Reanimasyon,

– Kadın Hastalıkları ve Doğum,

– Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları,

b) İkinci Adlî Tıp İhtisas Kurulu birer;

– Radyoloji,

– Göz,

– Kulak Burun Boğaz Hastalıkları,

– Genel Cerrahi,

– Göğüs Cerrahi,

– Kalp ve Damar Cerrahi,

– Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi,

– Nöroloji,

– Ortopedi ve Travmatoloji,

c) Üçüncü Adlî Tıp İhtisas Kurulu birer;

– Ortopedi ve Travmatoloji,

– Genel Cerrahi,

– Nöroloji,

– İç Hastalıkları,

– Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları,

– Göğüs Hastalıkları,

– Enfeksiyon Hastalıkları,

d) Dördüncü Adlî Tıp İhtisas Kurulu;

– Ruh Sağlığı ve Hastalıkları için iki,

– Çocuk psikiyatrisi için bir,

– Nöroloji için bir,

e) Beşinci Adlî Tıp İhtisas Kurulu birer;

– Tıbbî Mikrobiyoloji,

– Tıbbî Farmakoloji,

– Tıbbî Biyokimya,

– Analitik Kimya,

– Alerji Hastalıkları,

– İmmünoloji,

– Tıbbi Genetik,

– Enfeksiyon Hastalıkları,

– Halk Sağlığı,

f) Altıncı Adlî Tıp İhtisas Kurulu birer;

– Kadın Hastalıkları ve Doğum,

– Radyoloji,

– Üroloji,

– Ruh Sağlığı ve Hastalıkları,

– Çocuk Psikiyatrisi,

– Adlî Antropoloji,

– Çocuk Cerrahisi,

– Uzmanlarından oluşur.

İhtisas Kurullarında yeteri kadar raportör bulundurulur.”

B- İlgili Görülen Yasa Kuralları

Kanun’un ilgili görülen 15., 16., 23., 24. ve 31. maddeleri şöyledir:

“ Adli Tıp Genel Kurulunun görevleri:

Madde 15- (Değişik: 19/2/2003-4810/14 md.)

Adlî Tıp Genel Kurulu;

a) Adlî tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri,
b) Adlî tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri,
c) Adlî tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,
d) Adlî tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,
e) Adlî tıp ihtisas kurulları ile adlî tıp ihtisas dairelerinin ve adlî tıp şube müdürlüklerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,
f) Adlî tıp ihtisas kurulları ile Adlî Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri,

Konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceler ve kesin karara bağlar.

İhtisas Kurullarının görevleri:

Madde 16– (Değişik: 19/2/2003-4810/15 md.)

Genel görevleri:

Bu Kanun kapsamına giren işlerde;

a) Bilirkişilerce,
b) Fizik ve Trafik İhtisas Dairelerinin tıpla ilgili olmayan raporları hariç olmak üzere adlî tıp ihtisas dairelerince,
c) Adlî tabip veya adlî tıp uzmanlarınca,

Verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklar tarafından yeterince kanaat verici nitelikte bulunmayan ve aralarında çelişki olduğu belirlenen raporları inceleyip bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek.

II- Özel görevleri:

(…)

b) İkinci Adlî Tıp İhtisas Kurulu:

Müessir fiiller,

c) Üçüncü Adlî Tıp İhtisas Kurulu:

İkinci Adlî Tıp İhtisas Kurulunun görevine girmeyen Sosyal Sigortalar ve İş Kanunları ile ilgili olaylar, malûliyetler, meslekte kazanma gücü kaybı, meslek hastalıkları ve meslekî kusurlar, hürriyeti bağlayıcı cezaların infazının ertelenmesi, sürekli hastalık, engellilik ve kocama sebepleri ile belirli kişilerin cezalarının hafifletilmesi veya kaldırılmasına ilişkin işlemler,

(…)

Adli Tıp Genel Kurulunun ve İhtisas Kurullarının çalışması:

Madde 23- A) (Değişik: 19/2/2003-4810/20 md.) Adlî Tıp Genel Kurulu, Adlî Tıp Kurumu Başkanının başkanlığında adlî tıp ihtisas kurulları başkan ve üyeleri ile 6’ncı maddenin ikinci fıkrası uyarınca Genel Kurula katılması gereken adlî tıp ihtisas dairesi başkan veya vekilinin iştiraki ile toplanır.

Genel Kurula İhtisas Kurulları Başkan ve üyelerinin en az üçte ikisinin iştiraki zorunludur.

Kararlar çoğunlukla alınır. Başkanın yokluğunda Başkan Yardımcısı, onun da yokluğunda en kıdemli İhtisas Kurulu Başkanı Genel Kurula Başkanlık eder.

İhtisas Kurullarından Genel Kurula havale edilmiş dosyalar hakkında raportör üyenin raporunu okuyup gerekli açıklamayı yapmasından sonra, o işle ilgili bulunan Kurul Başkanı, yok ise Kurul temsilcisi olan kıdemli üye, ya da Kurul Başkanının uygun göreceği diğer bir üye Kurul görüşünü açıklar.

İkinci maddede sayılan yargı organlarınca gerekli görülen konuların Genel Kurulda görüşülmesi hallerinde, konu Genel Kurul raportörleri tarafından hazırlanarak Kurula sunulur. Kurul Başkanı izahat verdikten sonra konu hakkında tartışma açılır.

Konu İhtisas kurullarından hangisini ilgilendiriyor ise Başkan ve üyeleri o oturuma çoğunlukla iştirak etmek zorundadır. İncelenecek konunun uzman üyesi bulunmadıkça bu konuda müzakere açılamaz.

B) Adli Tıp İhtisas Kurullarının Çalışması:

Adli Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oy çokluğunu sağlamış sayılır. Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez.

C) Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları lüzum görüldüğü hallerde kararını vermeden önce incelediği konu ile ilgili bulunan evrakın onanmış örneklerini mahallinden isteyebileceği gibi aslı üzerinde de inceleme yapması zorunlu olduğunda bunları da isteyebilir.

Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları ilgili kişileri gerektiğinde muayene ve bunları usulüne göre dinleyebilir. Her türlü tetkikatı yapar ve yaptırabilir.

Adli Tıp Genel Kurulu kararları nihai olmakla beraber mahkemelerin delilleri serbestçe takdir hususundaki yetkilerini kısıtlamaz.

Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 10’uncu maddesinin hükümleri saklıdır.

(Ek: 19/2/2003-4810/20 md.) Adlî Tıp Genel Kurulu ve adlî tıp ihtisas kurullarının çalışma esas ve usulleri yönetmelikte gösterilir.

Adlî Tıp Kurumunda bilirkişi dinlenmesi ve toplantılara katılma:

Madde 24- (Değişik: 19/2/3003-4810/21 md.)

I- Adlî Tıp Genel Kurulu ve adlî tıp ihtisas kurulları ile adlî tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak Adlî Tıp Kurumunda bulunmayan tıp ve diğer uzmanlık dallarında Adlî Tıp Kurumu dışından uzmanların bilirkişi olarak davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler oy hakları olmamakla beraber görüşlerini bir raporla Adlî Tıp Genel Kurulu, adlî tıp ihtisas kurulu veya adlî tıp ihtisas dairesi başkanlığına bildirirler.

Bilirkişilere yönetmelikteki esaslara göre Adlî Tıp Genel Kurulu, adlî tıp ihtisas kurulu ve adlî tıp ihtisas dairesi başkanlığınca yaptıkları çalışmaya uygun ücret takdir olunur.

II- a) Adlî Tıp Genel Kurulu, adlî tıp ihtisas kurulları ile adlî tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak kendi kurul veya dairelerinde bulunmayan, Adlî Tıp Kurumundaki diğer kurul veya dairelerde bulunan uzmanların davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler, o olayla ilgili toplantıya katılır ve oy kullanırlar.

(…)

Diğer Adli Ekspertiz Kurumları:

Madde 31- Yükseköğretim Kurumları veya birimleri, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre resmi bilirkişi sayılır. Bu birim ve kliniklerde tetkik edilecek adli tıp ile ilgili işler yönetmelikte belirlenir.”

C- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa’nın 17. ve 36. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ’un katılımlarıyla 11.12.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle sınırlama sorunu görüşülmüştür.

Anayasa’nın 152. maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesine göre, Anayasa Mahkemesine yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralları ile sınırlıdır.

Başvuran Mahkeme, Kanun’un 7. maddesinin birinci fıkrasının iptalini istemektedir.

Kanun’un 7. maddesinin birinci fıkrasında, Adli Tıp İhtisas Kurullarının oluşumu düzenlenmektedir. İtiraz yoluna başvuran Mahkemede açılan dava, davalı Hastanenin davacıya ait biyopsi örneğini kaybetmesi nedeniyle uğradığı zararın tazminine ilişkin manevi tazminat davasıdır. Söz konusu davada, davalı Hastanenin başta doktor ve diğer yardımcı personeli seçme ve denetleme konusunda kendisinden beklenen özeni göstermemesi nedeniyle, meydana gelen zarara kusuru ile sebebiyet verdiği iddia edilmektedir. Kanun’un İhtisas Kurullarının görevlerini düzenleyen 16. maddesinin (II) numaralı fıkrasının (c) bendinde, Üçüncü Adlî Tıp İhtisas Kurulunun, İkinci Adlî Tıp İhtisas Kurulunun görevine girmeyen Sosyal Sigortalar ve İş Kanunları ile ilgili olaylar, malûliyetler, meslekte kazanma gücü kaybı, meslek hastalıkları ve meslekî kusurlar, hürriyeti bağlayıcı cezaların infazının ertelenmesi, sürekli hastalık, engellilik ve kocama sebepleri ile belirli kişilerin cezalarının hafifletilmesi veya kaldırılmasına ilişkin işlemler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle görevli olduğu ifade edildiğinden, başvuran Mahkeme önündeki davada Üçüncü Adlî Tıp İhtisas Kurulu dışındaki diğer Adlî Tıp İhtisas Kurullarının bilimsel ve teknik görüş bildirme görevi bulunmamaktadır. Bu nedenle esasa ilişkin incelemenin Kanun’un 7. maddesinin birinci fıkrasının, Üçüncü Adlî Tıp İhtisas Kurulunun oluşumunu düzenleyen (c) bendi ile sınırlı olarak yapılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

A- 14.4.1982 günlü, 2659 sayılı Adlî Tıp Kurumu Kanunu’nun 7. maddesinin, 19.2.2003 günlü, 4810 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle değiştirilen birinci fıkrasının esasının incelenmesine,

B- Esasa ilişkin incelemenin fıkranın (c) bendi ile sınırlı olarak yapılmasına,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Hakan ATASOY tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen ve ilgili görülen yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, Adlî Tıp Kurumunun resmi bilirkişilik kurumu olduğu, somut olayın özelliğine göre kurullarda bulunması gereken uzmanlık branşları çok çeşitli olmasına rağmen, itiraz konusu kural nedeniyle ihtisas kurullarının konunun doğrudan uzmanı olmayan adli tıp uzmanları veya diğer tıp branşlarından uzmanların bir araya gelerek teşekkül ettirildiği, bu nedenle ilgili uyuşmazlığı özel uzmanlar yerine, konuyla doğrudan ilgisi olmayan uzmanların incelediği, bunun sonucunda da davanın taraflarının resmî bilirkişilik müessesesinden etkin bir şekilde yararlanamadıkları belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 17. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un 7. maddesinin birinci fıkrasında, ihtisas kurullarında bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üyenin bulunacağı belirtilmiş; itiraz konusu kuralda ise Üçüncü Adlî Tıp İhtisas Kurulunun birer ortopedi ve travmatoloji, genel cerrahi, nöroloji, iç hastalıkları, çocuk sağlığı ve hastalıkları, göğüs hastalıkları ve enfeksiyon hastalıkları uzmanından oluştuğu ifade edilmiştir.

Anayasa’nın 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” denilmektedir. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda bilirkişilik ile ilgili hükümlere yer verilmiş, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda ise bilirkişi işlemleri konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir. 5271 sayılı ve 6100 sayılı kanunlarda benzer şekilde; mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebileceği ancak, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı; kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulacağı; hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği ifade edilmiştir.

Adlî Tıp Kurumu, mahkemeler ile hâkimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıpla ilgili konularda bilimsel ve teknik görüş bildirmekle görevlendirilmiş bir resmî bilirkişilik kurumudur. Ancak, bu konuda yetkili kılınmış tek kurum değildir. Kanun’un 31. maddesinde, yükseköğretim kurumları veya birimlerinin, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda 5271 sayılı Kanun’a göre resmî bilirkişi sayılacakları ifade edilmiştir. Bu nedenle yargı yerlerinin Adlî Tıp Kurumu dışında yükseköğretim kurumları veya birimlerinden de resmî bilirkişi olarak yararlanmaları mümkündür.

Adlî Tıp Kurumunun çalışma esaslarını düzenleyen Kanun’un 23. maddesinde, adli tıp ihtisas kurullarının, Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanacağı ve oyçokluğu ile karar alacağı; kurullarda, tetkik edilecek konunun, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemeyeceği; Adlî Tıp Kurumu Genel Kurulu ve ihtisas kurullarının ilgili kişileri gerektiğinde muayene ve bunları usulüne göre dinleyebileceği, her türlü tetkikatı yapabileceği ve yaptırabileceği; Adlî Tıp Genel Kurulu kararlarının nihai olmakla beraber mahkemelerin delilleri serbestçe takdir hususundaki yetkilerini kısıtlamayacağı; 24. maddesinde Adlî Tıp Genel Kurulu ve adlî tıp ihtisas kurulları ile adlî tıp ihtisas dairelerinin, inceledikleri konularla ilgili olarak Adlî Tıp Kurumunda bulunmayan tıp ve diğer uzmanlık dallarında Adlî Tıp Kurumu dışından uzmanların bilirkişi olarak davet edilmesine karar verebilecekleri gibi kendi kurul veya dairelerinde bulunmayan, Adlî Tıp Kurumundaki diğer kurul veya dairelerde görev yapan uzmanların davet edilmesine de karar verebilecekleri belirtilmiştir. Kanun’un 15. maddesinde ise Adlî Tıp Genel Kurulunun, adlî tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adlî tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adlî tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adlî tıp ihtisas kurulları ile adlî tıp ihtisas dairelerinin, adlî tıp şube müdürlüklerinin ve Adlî Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri, konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin olarak karara bağlayacağı hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemelerden, Kanun’un Adli Tıp Genel Kurulu, adlî tıp ihtisas kurulları ile adlî tıp ihtisas dairelerinin, incelemelerini konunun uzmanı olan kişiler marifetiyle yapmalarını temin etmeyi amaçladığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve özellikle, yargı yerlerinin Adlî Tıp Kurumuna başvurma zorunluluğunun bulunmadığı, yükseköğretim kurumları veya birimlerinden de resmî bilirkişi olarak yararlanmalarının mümkün olduğu, ayrıca mahkemelerin ve hâkimlerin bilirkişilerin oy ve görüşlerini diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirebileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birer ortopedi ve travmatoloji, genel cerrahi, nöroloji, iç hastalıkları, çocuk sağlığı ve hastalıkları, göğüs hastalıkları ve enfeksiyon hastalıkları uzmanından oluşan 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun yapısının, Kanun’un 16. maddesinde belirtilen görevleri yerine getirmesine engel olan, Kurulun, konunun uzmanı olmayan kişilerin katılımıyla karar alması sonucunu doğuran, resmî bilirkişilik müessesesinin işlevselliğini ortadan kaldıran, yargı yerlerinin bilirkişiye başvurma konusundaki takdir yetkilerini kısıtlayan ve bu şekilde kişilerin hak arama özgürlüğünü zedeleyen bir yönü bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 36. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 17. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

VI- SONUÇ

14.4.1982 günlü, 2659 sayılı Adlî Tıp Kurumu Kanunu’nun 7. maddesinin, 19.2.2003 günlü, 4810 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle değiştirilen birinci fıkrasının (c) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 11.9.2014 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

– – · – –

Bölüm, 08.09.2014, 8905

UZUN YARGILAMA

KARAR

BAŞVURUNUN KONUSU
Başvurucu, tedavi için gittiği hastanede yapılan iğne nedeniyle felç kalması üzerine uğranılan zararların tazmini istemiyle 2007 yılında açmış olduğu tam yargı davasının hâlihazırda karara bağlanmamış olduğunu ve davanın düzgün bir şekilde incelenmediğini belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, ihlalin tespitiyle maddi ve manevi zararının tazminine karar verilmesini talep etmiştir.
BAŞVURU SÜRECİ
Başvuru, 11/12/2013 tarihinde Menderes 2. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.
Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca, kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
Bölüm tarafından 6/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
Başvuru konusu olay ve olgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiş, Adalet Bakanlığınca 17/3/2014 tarihli yazı ile benzer şikâyetlere ilişkin başvurularda sunulan görüşlere atıf yapılarak, ayrıca görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Olaylar
Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:
Başvurucunun, 14/9/2006 tarihinde halsizlik şikâyeti ile başvurduğu Buca Seyfi Demirsoy Hastanesi Acil Servisinde vücuduna enjekte edilen iğne nedeniyle sağ bacağı felç olmuştur.
Başvurucu, uğradığı zararların tazmini istemiyle idareye yaptığı başvurunun reddi üzerine Sağlık Bakanlığı aleyhine 7/11/2007 tarihinde İzmir 2. İdare Mahkemesinde tam yargı davası açmıştır. Mahkeme, 21/12/2011 tarih ve E.2007/1828, K.2011/2139 sayılı kararıyla “dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile Adli Tıp Kurumu Raporunun birlikte değerlendirilmesinden, davacıda enjeksiyon sonrası gelişen bulguların enjeksiyon nöropotisi ile uyumlu olduğu, enjeksiyonun doğru uygulanması sonrası dahi ödem hematom gibi nedenlerle sinire bası oluşabileceği gibi ilacın sinire nufuzu sonucu ilacın toksik etkisiyle de nöropati gelişebileceği, bu nedenlerle idareye yüklenecek bir kusurun bulunmadığı sonucuna varıldığı, bu itibarla maddi ve manevi tazminat isteminin reddi gerektiği” gerekçesiyle davayı reddetmiştir.
Başvurucu, tarafına 2/2/2012 tarihinde tebliğ edilen kararı 14/2/2012 tarihinde temyiz etmiştir. Başvuru tarihi itibarıyla dava, Danıştay 15. Dairesi önünde derdesttir.
İlgili Hukuk
2577 sayılı Kanun’un “Kapsam ve nitelik” kenar başlıklı 1. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare mahkemeleri ve vergi mahkemelerinde yazılı yargılama usulü uygulanır ve inceleme evrak üzerinde yapılır.”

2577 sayılı Kanun’un “Dilekçeler üzerine ilk inceleme” kenar başlıklı 14. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkraları şöyledir:

“(3) Dilekçeler, Danıştayda daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından:

a) Görev ve yetki,
b) İdari merci tecavüzü,
c) Ehliyet,
d) İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı,
e) Süre aşımı,
f) Husumet,
g) 3 ve 5’inci maddelere uygun olup olmadıkları,

Yönlerinden sırasıyla incelenir.

(4) Dilekçeler bu yönlerden kanuna aykırı görülürse durum; görevli daire veya mahkemeye bir rapor ile bildirilir. Tek hakimle çözümlenecek dava dilekçeleri için rapor düzenlenmez ve 15’inci madde hükümleri ilgili hakim tarafından uygulanır. 3’üncü fıkraya göre yapılacak inceleme ve bu fıkra ile 5’inci fıkraya göre yapılacak işlemler dilekçenin alındığı tarihten itibaren en geç onbeş gün içinde sonuçlandırılır.”

2577 sayılı Kanun’un “Dosyaların incelenmesi” kenar başlıklı 20. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:

“Danıştay, bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde dosyalar, bu Kanun ve diğer kanunlarda belirtilen öncelik veya ivedilik durumları ile Danıştay için Başkanlar Kurulunca; diğer mahkemeler için Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca konu itibariyle tespit edilip Resmi Gazete’de ilan edilecek öncelikli işler gözönünde bulundurulmak suretiyle geliş tarihlerine göre incelenir ve tekemmül ettikleri sıra dahilinde bir karara bağlanır. Bunların dışında kalan dosyalar ise tekemmül ettikleri sıraya göre ve tekemmül tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır.”

2577 sayılı Kanun’un “Tebliğ işleri ve ücretler” kenar başlıklı 60. maddesi şöyledir:

“Danıştay ile bölge idare, idare ve vergi mahkemelerine ait her türlü tebliğ işleri, Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılır. Bu suretle yapılacak tebliğlere ait ücretler ilgililer tarafından peşin olarak ödenir.”

İNCELEME VE GEREKÇE
Mahkemenin 8/9/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 11/12/2013 tarih ve 2013/8905 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
Başvurucunun İddiaları
Başvurucu, hatalı tıbbi müdahale nedeniyle felç kalması üzerine açtığı davanın 5 yıl 11 ay 24 günlük sürede sonuçlandırılmaması nedeniyle makul yargılanma süresinin aşıldığını, yargı makamının davalı tarafın dosyayı sürüncemede bırakmak için usule ilişkin tüm esasları bertaraf etmesine yönelik hiçbir önlem almadığını, dolayısıyla davanın düzgün bir şekilde incelenmediğini belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve ihlalin tespitiyle maddi ve manevi zararının tazminine karar verilmesini talep etmiştir.
Değerlendirme
Başvurucu, yargı makamının davalı tarafın dosyayı sürüncemede bırakmak için usule ilişkin tüm esasları bertaraf etmesine yönelik hiçbir önlem almadığı yönündeki iddialarını davanın düzgün bir şekilde incelenmesi hakkının ihlali olarak ileri sürmüşse de, bu iddianın özü, yargılamanın makul sürede sonuçlandırılmaması hususu ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı değildir. Bu sebeple başvurucunun tüm iddiaları Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirilmiştir.
Kabul Edilebilirlik Yönünden
Başvuru formu ile eklerinin incelenmesi sonucunda, açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
Esas Yönünden
Başvurucu 2007 yılında idari yargıda açmış olduğu davaya ilişkin yargılamanın makul sürede tamamlanmayarak Anayasa’nın 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
Adalet Bakanlığı görüşünde, Anayasa Mahkemesinin makul sürede yargılanma hakkına ilişkin kararlarına atfen, başvurucunun makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiası açısından görüş sunulmasına gerek görülmediği bildirilmiştir.
Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre, Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).
Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

Anayasa’nın “Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması” kenar başlıklı 141. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.”

Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

Sözleşme metni ile AİHM kararlarından ortaya çıkan ve adil yargılanma hakkının somut görünümleri olan alt ilke ve haklar, esasen Anayasa’nın 36. maddesinde yer verilen adil yargılanma hakkının da unsurlarıdır. Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı bir çok kararında, ilgili hükmü Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle, gerek Sözleşme’nin lafzi içeriğinde yer alan gerek AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen ilke ve haklara, Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).
Somut başvurunun dayanağını oluşturan makul sürede yargılanma hakkı da yukarıda belirtilen ilkeler uyarınca adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil olup, ayrıca davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğunu belirten Anayasa’nın 141. maddesinin de, Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, makul sürede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 39).
Makul sürede yargılanma hakkının amacı, tarafların uzun süren yargılama faaliyeti nedeniyle maruz kalacakları maddi ve manevi baskı ile sıkıntılardan korunması ile adaletin gerektiği şekilde temini ve hukuka olan inancın muhafazası olup, hukuki uyuşmazlığın çözümünde gerekli özenin gösterilmesi gereği de yargılama faaliyetinde göz ardı edilemeyeceğinden, yargılama süresinin makul olup olmadığının her bir başvuru açısından münferiden değerlendirilmesi gerekir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 40).
Davanın karmaşıklığı, yargılamanın kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar, bir davanın süresinin makul olup olmadığının tespitinde göz önünde bulundurulması gereken kriterlerdir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 41-45).
Ancak, belirtilen kriterlerden hiçbiri makul süre değerlendirmesinde tek başına belirleyici değildir. Yargılama sürecindeki tüm gecikme periyotlarının ayrı ayrı tespiti ile bu kriterlerin toplam etkisi değerlendirilmek suretiyle, hangi unsurun yargılamanın gecikmesi açısından daha etkili olduğu saptanmalıdır (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 46).
Yargılama faaliyetinin makul sürede gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması için, öncelikle uyuşmazlığın türüne göre değişebilen, başlangıç ve bitiş tarihlerinin belirlenmesi gereklidir.
Anayasa’nın 36. maddesi ve Sözleşme’nin 6. maddesi uyarınca, medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin uyuşmazlıkların makul sürede karara bağlanması gerekir. Hukuk sisteminde yer alan mevzuat hükümleri gereğince “kamu hukuku” alanına dâhil olan, ancak sonucu itibarıyla özel nitelikteki haklar ve yükümlülükler üzerinde belirleyici olan uyuşmazlıkları konu alan davalar da, Anayasa’nın 36. maddesi ve Sözleşme’nin 6. maddesinin koruması kapsamına girmektedir. Bu anlamda, belirtilen düzenlemelerde yer verilen güvenceler, başvurucunun haklarına zarar verdiği iddia edilen idari bir kararın iptali talebiyle açılan davalara da uygulanacaktır. Başvuruya konu davanın, hatalı yapılan iğneden dolayı sakat kalınması nedeniyle uğranılan zararların tazimini istemini konu alan bir uyuşmazlık olduğu görülmekle, somut yargılama faaliyetinin, medeni hak ve yükümlülükleri konu alan bir yargılama olduğunda kuşku yoktur (B. No: 2012/1198, 7/11/2013, § 44).
Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin makul süre değerlendirmesinde, sürenin başlangıcı kural olarak, uyuşmazlığı karara bağlayacak yargılama sürecinin işletilmeye başlandığı, başka bir deyişle davanın ikame edildiği tarih olmakla beraber, bazı özel durumlarda girişimin niteliği göz önünde tutularak uyuşmazlığın ortaya çıktığı daha önceki bir tarih başlangıç tarihi olarak kabul edilebilmektedir. Somut başvuru açısından benzer bir durum söz konusu olup, makul süre değerlendirmesinde nazara alınacak zaman diliminin başlangıç tarihi, başvurucu tarafından idarenin kusuru nedeniyle sakat kalması sonucu uğramış olduğu maddi ve manevi zararlarının tazminine yönelik taleplerini ilgili idareye ilettiği 14/9/2007 tarihidir (B. No: 2012/1198, 7/11/2013, § 45).
Sürenin bitiş tarihi ise, çoğu zaman icra aşamasını da kapsayacak şekilde yargılamanın sona erme tarihidir. Ancak devam eden yargılamalara ilişkin makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasını içeren başvuruların yargılama faaliyetinin devamı sırasında da yapılabilmesi olanağı bulunduğundan, değerlendirmeye esas alınacak sürenin bitiş anı bireysel başvurunun karara bağlandığı tarihtir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 52).
Davanın ikame edildiği tarih ile Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruların incelenmesi hususundaki zaman bakımından yetkisinin başladığı tarihin farklı olması halinde, dikkate alınacak süre, 23/9/2012 tarihinden sonra geçen süre değil, uyuşmazlığın başlangıç tarihinden itibaren geçen süredir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 51).
Başvuruya konu yargılama sürecinin incelenmesinde, idari yargıda açılan ve hatalı yapılan iğne sonucu sakat kalınması nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararların tazmini istemini konu alan tam yargı davasında ilk derece mahkemesince, dosyanın usulüne uygun olarak tekemmülünün sağlandığı, ardından başvurucunun sakat kalmasında idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, Adli Tıp Kurumu Başkanlığından gönderilen rapora başvurucunun itirazı üzerine ikinci bir raporun hazırlanması için dosyanın tekrar ilgili Kuruma gönderildiği, birinci raporun yaklaşık yedi ay, ikinci raporun ise yaklaşık bir yıl sonra İdare Mahkemesine ulaştırıldığı, ikinci bilirkişi raporunun gönderilmesinin ardından dosyanın karara bağlandığı ve yargılamanın yaklaşık dört yıl üç aylık bir sürede sonuçlandırıldığı, 2/4/2012 tarihi itibarıyla Danıştay kayıtlarına giren dosyanın hâlihazırda Danıştay 15. İdare Mahkemesi önünde derdest olduğu anlaşılmaktadır.
İlgili yargılama evrakının incelenmesinden, başvuruya konu yargılama sürecinin idari yargı makamları nezdinde sürdüğü görülmekle, 2577 sayılı Kanun’da yer alan usul hükümlerine tabi bir yargılama faaliyetinin söz konusu olduğu ve idari yargı alanına dâhil uyuşmazlıkları konu alan yargılama faaliyetleri için geçerli genel usuli hükümler içeren 2577 sayılı Kanun’un muhtelif maddelerinin, uyuşmazlıkların makul sürede çözümlenmesi gerekliliğini ortaya koyduğu anlaşılmaktadır (§10-13).
Hukuk sistemimizde idari yargı alanında yer alan uyuşmazlıklara ilişkin dava sürelerinin makul yargılama süresini aştığı yönündeki tespitlere, AİHM tarafından verilen birçok ihlal kararında yer verilmiş olup, özellikle idari yargı alanındaki yapısal sorunlar ve Danıştay nezdinde temyiz ve karar düzeltme incelemelerinde geçirilen uzun yargılama sürelerinin ihlal kararlarına temel oluşturduğu anlaşılmaktadır. Bu kapsamda idari yargı makamları nezdindeki yargılamaların makul sürede tamamlanmadığı yönündeki iddialar daha önce bireysel başvuru konusu yapılmış ve Anayasa Mahkemesi tarafından, özellikle 2577 sayılı Kanun’da yer alan usul hükümleri de göz önünde bulundurularak makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönünde karar verilmiş olup (B. No: 2012/1198, 7/11/2013, § 54-60), başvuruya konu davada, uyuşmazlığın mahiyeti nedeniyle icrası gereken usul işlemlerinin niteliği başvuruya konu yargılamanın karmaşık olduğunu ortaya koymakla birlikte, davaya bütün olarak bakıldığında, 2577 sayılı Kanun’da yer alan usul hükümlerine tabi bir yargılama sürecine ilişkin somut başvuru açısından farklı bir karar verilmesini gerektirecek bir yön bulunmadığı ve henüz sonuçlandırılmayan yaklaşık yedi yıllık yargılama sürecinde makul olmayan bir gecikmenin olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
6216 Sayılı Kanunun 50. Maddesi Yönünden
Başvurucu, yargılamanın makul sürede sonuçlandırılmaması nedeniyle maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

Başvurucunun tarafı olduğu uyuşmazlığa ilişkin yaklaşık yedi yıllık yargılama süresi nazara alındığında, yargılama faaliyetinin uzunluğu sebebiyle, yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararı karşılığında başvurucuya takdiren 6.500,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.
Başvurucu tarafından maddi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından, başvurucunun maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.
Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
Başvuruya konu yargılamanın yaklaşık yedi yıllık bir süredir devam ettiği ve bu hususun makul sürede yargılanma hakkını ihlal ettiği gözetilerek, anayasal bir hakkın ihlal edildiği açık olan bir yargılama dosyasında, hukuka, adalete ve mahkemeye güven ilkesinin gördüğü zararın devam etmesinin önlenmesi amacıyla, yargılamanın mümkün olan en kısa sürede sonuçlandırılmasını teminen, kararın bir örneğinin ilgili mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

Başvurucunun,
Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
Başvurucuya 6.500,00 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE
Başvurucunun tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,
Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,
Kararın bir örneğinin ilgili Mahkemesine gönderilmesine,

8/9/2014 tarihinde OY BİRLİĞİYLE….”.

– – · – –

Bölüm, 11.12.2014, 829

SAĞLIK GÖREVLİLERİNİN İHMALİ SONUCU YAŞAM HAKKININ VE ADİL YARGILAMA HAKKININ İHLALİ

BAŞVURUNUN KONUSU
Başvurucular, yakınları Vedat Yayla’nın sağlık görevlilerinin ihmali davranışları sonucu hayatını kaybettiğini, bu olayla ilgili yapılan soruşturmaların etkin yürütülmeyerek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, bu nedenle yaşam hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşler ve manevi tazminata hükmedilmesini talep etmişlerdir.
BAŞVURU SÜRECİ
Başvurucuların ilk başvurusu 17/1/2013 tarihinde İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi aracılığıyla yapılmıştır. 2013/829 sayılı bu başvuruya ilişkin dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.
Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 13/9/2013 tarihinde başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
Bölüm tarafından 6/2/2014 tarihinde yapılan toplantıda kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
Başvuru konusu olay ve olgular 6/2/2014 tarihinde Adalet Bakanlığına bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı, tanınan ek süre sonunda görüşünü 7/4/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
Adalet Bakanlığının görüşü, başvurucuya 21/4/2014 tarihinde tebliğ edilmiş olup, başvurucu, karşı görüşlerini 6/5/2014 tarihinde bildirmiştir.
Başvurucuların ikinci başvurusu 17/3/2014 tarihinde Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. 2014/3768 sayılı bu başvuruya ilişkin dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.
Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca, aynı olaya ilişkin daha önce yapılan bir başvurunun Bölümlerde bulunması nedeniyle, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
Bölüm tarafından 4/11/2014 tarihinde yapılan toplantıda, 2014/3768 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyasının konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2013/829 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, 2014/3768 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyasının kapatılmasına, incelemenin 2013/829 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Olaylar
Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:
Başvuruculardan, T.Y. ve S.Y. 4/3/2012 tarihinde vefat eden V.Y.’nın anne ve babası, diğer başvurucular S.Y. ve S.K. ise kardeşleridir.
V.Y., 3/3/2012 tarihinde kalp krizi geçirmiş, bunun üzerine yakınları tarafından saat 21.50’de Şişli’de bulunan bir kamu hastanesine götürülmüş ve burada hastaya ilk müdahalede bulunulmuştur.
Hastaya acil serviste bir saate yakın resüsitasyon-canlandırma yapılmış, kalp ritminin geri dönmesi üzerine yoğun bakım şartlarında entübe olarak mekanik ventilatöre bağlı takip edilmesi gerektiğinden yoğun bakım ünitesine yatışına karar verilmiştir. Bu hastanenin yoğun bakım ünitesinde boş yatak olmaması nedeniyle 112 Acil Komuta Merkezine bilgi verilerek uygun yoğun bakım ünitesi bulunması için yer talep edilmiştir. 112 Acil Komuta Merkezi tarafından 9 hastane sırasıyla arandıktan sonra saat 23.18’de Arnavutköy’de bulunan bir kamu hastanesinde yer olduğu tespit edilmiştir. Hasta yakınları bu hastanenin uzak olması nedeniyle ilk başta hastanın buraya naklini kabul etmemişler, telefonla irtibat kurdukları özel bir hastanenin yoğun bakım servisine yatışın ücretli olduğunu öğrenince Arnavutköy’deki kamu hastanesine nakli onaylamışlardır.
Hastanın, doktorlu ambulansla Arnavutköy’deki kamu hastanesine götürülmek üzere yola çıktıktan 5-10 dakika sonra kalbi durmuş, bunun üzerine resüsitasyona başlanarak (saat 00.20’de) en yakın hastane olan Okmeydanı’ndaki kamu hastanesi acil servisine götürülmüştür. Ancak burada resüsitasyona devam edilmesine rağmen saat 01.15’te hasta vefat etmiştir.
Olayın meydana gelmesini müteakip İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, 2012/33664 sayılı dosyayla resen soruşturma başlatmıştır. Başvurucular da, yetkili kişilerden şikâyetçi olduklarını beyan etmişlerdir.
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunmadığı gerekçesiyle sağlık görevlilerinin görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri iddiası ile taksirle ölüme neden olma olayı hakkında, 17/8/2012 tarih ve K.2012/2230 sayılı ayırma kararı vermiştir. Görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin evrak 2012/112623 soruşturma numarasına kaydedilmiş, taksirle ölüme neden olma suçuna ilişkin soruşturmaya ise 2012/33664 numaralı dosya üzerinden devam edilmiştir.
Vedat Yayla’nın cesedi üzerinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ölü muayene işlemi sonunda, kesin ölüm sebebinin tespit edilmesi için ceset Adli Tıp Kurumu Başkanlığına gönderilmiştir. Yapılan otopsi sonucu hazırlanan 28/6/2012 tarih ve 684 sayılı rapora göre kişinin ölümünün akut myokard enfarktüsü (kalp krizi) ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu anlaşılmıştır
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı gerekli araştırmaları yaptıktan sonra, 5/9/2012 tarih ve Soruşturma No.2011/33664, K.2012/47496 sayılı kararıyla, “otopsi raporuna göre müteveffanın kalp krizi sonucu öldüğünün tespit edildiği ve olayda başkasına atfı kabil herhangi bir kusur bulunmadığı” gerekçesiyle taksirle ölüme neden olma suçu yönünden kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.
Anılan karara başvurucuların yaptığı itiraz, Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/11/2012 tarih ve 2012/363 Değişik İş No.lu kararıyla reddedilmiştir.
Bu karar, 24/12/2012 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.
Başvurucular bu kararla ilgili olarak Anayasa Mahkemesine 17/1/2013 tarihinde bireysel başvuru yapmışlardır.
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, 2012/112623 sayılı soruşturmaya konu “görevi kötüye kullanma” suçu yönünden ise 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca ilgili doktor ve sağlık personeli hakkında İstanbul Valiliğinden soruşturma izni verilmesini talep etmiştir.
İstanbul Valiliği, 2/12/2012 tarih ve 2012/247 sayılı kararı ile 7 doktor ve 3 sağlık personeli hakkında ”soruşturma izni verilmemesine”, bir görevlinin statüsü nedeniyle de ”karar almaya yer olmadığına” karar vermiştir.
İstanbul Valiliğinin soruşturma izni verilmemesine dair kararına başvurucular tarafından yapılan itiraz üzerine İstanbul Bölge İdare Mahkemesi, 19/6/2013 tarih ve E.2013/206, K.2013/374 sayılı kararı ile itirazın kabulü ile eksikliklerin giderilmesine, yeniden ön inceleme raporu hazırlanmasına hükmetmiştir.
İstanbul Valiliği, anılan Mahkeme kararı doğrultusunda yeniden ön inceleme yapmış ve ” . söz konusu tarihte Şişli’de bulunan kamu hastanesinin yoğun bakım servisinin ve diğer hastanelerin dolu olduğu, hastalığın tanısının tam olarak konulduğu, yapılması gereken tedavilerin yapıldığı, eksik bir işlem veya tedavi olmadığı ve yoğun bakım servisine yatırılması zorunluluğu kararının doğruluğunu alanında yetkin bilirkişi uzman tıp hekimlerince de onaylandığı, eksik bir işlem veya eksik tedavi olmadığı, herhangi bir kusur, hata veya eksiklik olmadığı anlaşıldığından” gerekçesiyle 16/9/2013 tarih ve 2013/211 sayı ile sorumlular hakkında soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.
Başvurucuların anılan karara yaptıkları itiraz üzerine İstanbul Bölge İdare Mahkemesi, 18/12/2013 tarih ve E.2013/755, K.2013/813 sayılı kararında ” . yapılan ön inceleme sonucunda, hazırlık soruşturması yapılmasına yeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibariyle mevcut olmadığı anlaşıldığından” gerekçesine dayanarak itirazı reddetmiş ve karar aynı tarihte kesinleşmiştir.
Anılan karar, başvurucular vekiline 14/2/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Başvurucular aynı olayla ilgili olarak süresinde 17/3/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.
İlgili Hukuk
2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un ” İzin vermeye yetkili merciler” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi şöyledir:

“Soruşturma izni yetkisi;

b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali,

.tarafından bizzat kullanılır.”

4483 sayılı Kanun’un ” Ön inceleme” başlıklı 5. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Ön inceleme, izin vermeye yetkili merci tarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetim elemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu görevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. İnceleme yapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya kuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci, anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıyla yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu isteğin yerine getirilmesi, ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır.”

4483 sayılı Kanun’un ” Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor” başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dâhilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur.”

6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun ” Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ” Sorumluluk” başlıklı 49. maddesi şöyledir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

6098 sayılı Kanun’un haksız fiillerden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74. maddesi ise şöyledir:

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir.

Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”

Yargıtayın konu ile ilgili bazı içtihatları şöyledir:

“.Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK. 76. maddesi gereği doğrudan hâkimin görevidir. Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen bölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK.321/1.md.) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK’nın 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.(Hukuk Genel Kurulunun 13/4/2011 tarih ve E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı).”

“Dava, desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; kamu görevlisi doktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin adı geçen doktora yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahalede bulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece, dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu iddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmıştır.

Davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi hukuka uygundur.(Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarih ve E. 2011/4-592, K.2012/25 sayılı kararı).”

“.Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (BK. 386-390). Vekil, vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (BK. 290/2 md.). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan dahi sorumludur (BK. 321/1 md.). O nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının ve hastalığının özelliklerini göz önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta, tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında mesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh sağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içinde beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, B.K.’nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.(13. Hukuk Dairesinin 16/2/2012 tarih ve E.2011/19947, K.2012/3097 sayılı kararı).”

İNCELEME VE GEREKÇE
Mahkemenin 11/12/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 17/1/2013 tarih ve 2013/829 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
Başvurucunun İddiaları
Başvurucular, ilk başvurularıyla ilgili olarak yakınları Vedat Yayla’nın sağlık görevlilerinin ihmalleri sonucu hayatını kaybettiğini, sağlık görevlilerinin görevi kötüye kullanma suçunu işlemiş olduklarının ispatlanması durumunda aynı görevlilerin ölümden de sorumlu olmaları gerekeceği halde hukuka aykırı olarak ayırma kararı verildiğini, ölüme neden olma suçu yönünden gerekli tüm delillerin elde edilmemesi nedeniyle etkili bir soruşturma yürütülmeden kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, ayrıca kararların gerekçesiz olduğunu belirterek Anayasa’nın 17. ve 36. maddelerinde güvence altına alınan yaşam hakkı ve hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.
Başvurucular, ikinci başvurularında yakınlarının kalp krizi geçirmesi sonucu Şişli’de bulunan kamu hastanesi acil servisine götürüldüğünü, acil serviste 7 kez elektro şok uygulanmak suretiyle hayata döndürülen hastanın acil serviste dahi hayatta tutulmasına uygun ekipman ve personel bulunmasına rağmen, yoğun bakım ünitesinin de dolu olması bahane edilerek başka hastaneye sevk edildiğini, özel bir hastanenin acil durumdaki hastayı ücretsiz kabul etmekten imtina ettiğini, hastanın 35 km mesafedeki Arnavutköy’de bulunan kamu hastanesine götürülürken tekrar kalp krizi geçirmesi üzerine Okmeydanı’nda bulunan bir kamu hastanesine getirildiğini burada hayata döndürülmeye çalışılmasına rağmen hayatını kaybettiğini, ölüm olayında ihmal ve kusuru bulunan doktor ve sağlık personeli hakkında şikâyetçi olduklarını, Cumhuriyet Başsavcılığınca 4483 sayılı Kanun uyarınca İstanbul Valiliğinden soruşturma izni istendiğini, olayda sorumlulukları olduğu düşünülen doktor ve sağlık personeli hakkında soruşturma izni verilmediğini ve buna yaptıkları itirazın reddedildiğini, özel hastanenin başhekim yardımcısı doktor C.U. hakkında ön inceleme sonunda olumlu veya olumsuz bir karara varılmadığını, bu suretle taksirle ölüme sebebiyet veren kişiler hakkında etkili bir soruşturma yapılmayarak yaşam hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
Değerlendirme
6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerin bireysel başvuru hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişi açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle mağdur olan ölen kişinin yakınları tarafından yapılabilecektir. Başvurucular, başvuru konusu olayda ölen kişinin anne, baba ve kardeşleridir. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır (B.No: 2013/841, 23/1/2014, § 65).
Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Bu nedenle ceza soruşturmasında şikâyetçi konumunda olan başvurucuların “adil yargılanma”, hakkına bağlı olarak Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği şeklindeki iddiaları Anayasa’nın 17. maddesi ile ilişkili görülerek, yaşam hakkı kapsamda değerlendirilmiştir.
Başvurucular, yakınlarının ölüm olayında ihmalleri olan görevliler hakkında etkili soruşturma yapılmayarak Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.
Adalet Bakanlığı görüşünde şikâyetlerin kabul edilebilirliği açısından değerlendirme yapılırken, 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvurunun ancak başvuru yollarının tamamının tüketilmesi sonrasında yapılabileceği, bu koşulun yerine getirilmediği hususunun dikkate alınması gerektiği, AİHM kararlarında, yaşam hakkına ya da fiziksel bütünlüğe yönelik ihlallerin kasıtlı olmadığı durumlarda, özellikle de tıbbi hata konusunda “etkili bir adli sistem” oluşturmayı kapsayan pozitif yükümlülüğün her davada cezai işlem başlatmayı gerektirmediğinin belirtildiği, başvurucunun ceza soruşturması açılması talebi dışında yetkililerin idari veya hukuki sorumluluklarına ilişkin herhangi bir kanun yoluna başvurmadığı ve bu yöndeki başvuru yollarının tüketilmediği ifade edilmiştir.
Başvurucular, başvurunun kabul edilebilirliği hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, ceza hukuku anlamında soruşturma başlatılması ve sürdürülmesi için yeterli şüphe bulunduğunu, tazminat davası açma imkânı olmasının taksirle ölüme neden olma suçunun kamu görevlileri için uygulanmaması sebebi olamayacağını, etkili bir soruşturma ile kusur tespiti yapılmadan idare aleyhine tazminat davası açmanın daha sonrasında davada kusurun olmadığına yönelik bir tespit yapılması durumunda zararlarına olacağını bu nedenle Bakanlığın başvuru yollarının tüketilmediği görüşünün yerinde olmadığını ileri sürmüştür.
Anayasa’nın ” Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesi şöyledir:

” Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanı sıra, pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50-51).
Anayasa Mahkemesinin yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükler açısından benimsediği temel yaklaşıma göre, devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında gerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi, devlete, elindeki tüm imkânları kullanarak, bu konuda ihdas edilmiş yasal ve idari çerçevenin yaşamı tehlikede olan kişileri korumak için gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın, yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 52).
Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin ” herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (.) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.
Devlet, yaşam hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin, sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamlarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).
Devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usuli yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmi bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler için hesap vermelerini sağlamaktır (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 54).
Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Buna göre, genel olarak ihmal suretiyle ortaya çıkan diğer ölümlerde olduğu gibi tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olaylarında ” etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 59).
Bu şekildeki bir kabul, bu tür olaylarda yürütülen ceza soruşturmalarının Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmeyeceği anlamına gelmemektedir (B.No: 2013/2839, 3/4/2014,§38). Diğer bir ifadeyle, bir ihlal iddiasına ilişkin olarak başvurulabilecek birden fazla etkili başvuru yolunun bulunması durumunda, kural olarak başvurucudan aynı amacı taşıyan başvuru yollarının tamamının tüketilmesi beklenemez (B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 30). Ancak ilke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).
Hukuka veya sözleşmeye aykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diye adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer verilmemektedir. Ayrıca, ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun istisnai nitelik taşımasına rağmen, kasten veya taksirle başkalarına verilen zararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, ceza hukuku alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanında objektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk alanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı kullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra, hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma imkânı ortadan kaldırılırken, hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğünün asıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu nazara alındığında, özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından, hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır (B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).
Buna göre somut olaya bakıldığında, 3/3/2012 tarihinde kalp krizi geçirerek hastaneye götürülen Vedat Yayla’ya Şişli’de bulunan kamu hastanesinin acil servisinde bir saate yakın resüsitasyan-canlandırma yapıldığı, akabinde yoğun bakım şartlarında entübe olarak mekanik ventilatöre bağlı takip edilmesi gerektiğinden yoğun bakım ünitesine yatışına karar verildiği, yoğun bakım ünitesinde boş yatak olmaması nedeniyle yapılan görüşmeler sonunda Arnavutköy’de bulunan bir kamu hastanesine ambulansla sevk edilirken durumu kötüleşince en yakın hastane olan Okmeydanı’ndaki kamu hastanesine getirildiği ancak burada yapılan müdahaleye rağmen kurtarılamayarak vefat ettiği görülmüştür. Bunun üzerine başvurucular, Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuş ve yakınlarının ölümünden sorumlu gördüğü doktorlar ve sağlık personeli hakkında şikâyetçi olmuşlardır.
Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı kapsamında devletin yerine getirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usuli boyutu, yaşanan ölüm olayının tüm yönlerinin ortaya konulmasına ve sorumlu kişilerin belirlenmesine imkân tanıyan bağımsız bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir (B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 94). Soruşturmanın etkililik ve yeterliliğini temin adına soruşturma makamlarının resen harekete geçmesi ve ölüm olayını aydınlatabilecek, sorumluların tespitine imkân sağlayacak bütün delilleri toplaması gerekmektedir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 57).
Başvuru konusu olayda, başvurucuların yakınının yaşamını kaybetmesi üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından derhal soruşturma başlatıldığı, yapılan ölü muayene ve otopsi işlemleri sonucunda Adli Tıp Kurumu raporuna göre kişinin kalp krizi sonucu öldüğünün belirlendiği, ” olayda başkasına atfı kabil herhangi bir kusur bulunmadığı” gerekçesiyle taksirle ölüme neden olma suçu yönünden kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, bu karara başvurucuların yaptığı itirazın, ” . kararda açıklanan gerekçeler, hastane ve görevli doktorlar hakkında ayrıca bir soruşturma bulunduğu ile itiraz dilekçesinde ileri sürülen hususlar da gözetilerek verilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından” gerekçesiyle Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesince reddedildiği görülmüştür. Ölüm olayında kusuru bulunduğu iddia edilen doktorlar ve sağlık personeli hakkında yürütülen diğer soruşturma kapsamında ise İstanbul Valiliğinden ilgili kamu görevlileri hakkında görevi kötüye kullanma suçu yönünden 4483 sayılı Kanun gereğince inceleme yapılarak soruşturma izni verilip verilmeyeceğine dair kararın Savcılığa gönderilmesinin talep edildiği görülmektedir. Bu talep sonucunda İstanbul Valiliği, ön inceleme raporuna istinaden söz konusu doktorlar ve sağlık personeli hakkında “” . söz konusu tarihte Şişli’de bulunan kamu hastanesinin yoğun bakım servisinin ve diğer hastanelerin dolu olduğu, hastalığın tanısının tam olarak konulduğu, yapılması gereken tedavilerin yapıldığı, eksik bir işlem veya tedavi olmadığı ve yoğun bakım servisine yatırılması zorunluluğu kararının doğruluğunu alanında yetkin bilirkişi uzman tıp hekimlerince de onaylandığı, eksik bir işlem veya eksik tedavi olmadığı, herhangi bir kusur, hata veya eksiklik olmadığı anlaşıldığından” gerekçesi ile soruşturma izni verilmemesine karar vermiş, bu karara yapılan itiraz üzerine İstanbul Bölge İdare Mahkemesi ” . yapılan ön inceleme sonucunda, hazırlık soruşturması yapılmasına yeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibariyle mevcut olmadığı anlaşıldığından” gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir.
Ceza soruşturmasına ilişkin süreç incelendiğinde, ölüm olayının akabinde Savcılık tarafından resen soruşturmaya başlandığı, olayla ilgili iki ayrı soruşturma yürütüldüğü, kişinin kesin ölüm sebebinin tespitine yönelik soruşturmada yapılan klasik otopsi işlemiyle kesin ölüm sebebi kalp krizi sonucu ölüm olarak belirlendikten sonra konuyla ilgili kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, bu karara başvurucular tarafından yapılan itirazın Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesince reddedildiği, olayda yaşanan ölümden sorumlu olduğu ileri sürülen doktorlar ve sağlık personeli hakkında görevi kötüye kullanma suçundan dolayı yürütülen diğer soruşturmada, derhal hazırlık soruşturmasının başlatıldığı, sonrasında 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca soruşturma dosyasının İstanbul Valiliğine gönderildiği, hakkında şikâyet bulunan doktorlar ve sağlık personeli hakkında yapılan ön inceleme sonucunda hazırlanan rapor doğrultusunda İstanbul Valiliği tarafından soruşturma izni verilmediği, bu karara başvurucular tarafından itiraz edilmesi üzerine İstanbul Bölge İdare Mahkemesince, yapılan ön incelemedeki eksik bırakılan hususlar gerekçe gösterilerek, ön incelemenin yeniden yapılması için Valilik kararının bozulmasına karar verildiği, bunun üzerine farklı bir kurumda görevli ve konunun uzmanı doktor tarafından yapılan ön incelemede, olayda ihmali olduğu öne sürülen doktorların ifadesinin alındığı, olay saatinde 112 Acil Komuta Merkezi ile yapılan telefon görüşme kayıtlarının incelendiği, olay tarihine ilişkin olarak Şişli’de bulunan kamu hastanesinin yoğun bakım servisi yataklı hasta kayıtlarının incelendiği, konuyla ilgili olarak acil tıp ve kardiyoloji dalında uzman doktorların bilirkişi olarak görüşlerine başvurularak kalp krizi geçiren hastaya yapılan müdahalelerin yeterli olup olmadığının sorulduğu, tüm tedavi evrakları getirtilerek incelendiği, sonuç olarak hastalığın tanısının tam olarak konulduğu, yapılması gereken tedavilerin yapıldığı, eksik bir işlem ve tedavi olmadığı ve yoğun bakım servisine yatırılması zorunluluğu kararının doğruluğunun, alanında yetkin bilirkişi uzman tıp hekimlerine müracaat edilerek belirlendiği, söz konusu doktorların sorumluluğunun bulunmadığı kanaatiyle hazırlanan ön inceleme raporuna istinaden soruşturmaya izin verilmediği, başvurucuların karara itiraz ettiği, ancak İstanbul Bölge İdare Mahkemesince hazırlık soruşturması yapılmasına yeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibariyle mevcut olmadığı gerekçe gösterilerek soruşturma izni verilmemesine dair yetkili merci kararına yapılan itirazın reddedildiği, bu şekilde başvurucuların soruşturmanın açıklığını temin edecek ve meşru menfaatlerini koruyabilecek bir şekilde soruşturma sürecine dâhil olabildiği görülmektedir. 4483 sayılı Kanun’un konu hakkındaki hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, yürütülen soruşturmanın yetersiz olduğunu ortaya koyacak bir eksiklik veya soruşturmayı yürüten yetkililere yüklenilebilecek ihmali bir davranış da saptanmamıştır.
Bu tür olaylarda yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve vuku bulan ölüm olayında varsa sorumluları ve sorumluluklarını tespit etmek üzere adalet önüne çıkarılmalarını sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 56). Tıbbi ihmaller sonucunda meydana geldiği ileri sürülen ölüm olaylarına ilişkin yürütülen soruşturma sonucunda mutlaka herhangi bir kişinin cezai sorumluluğunun belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Anayasa’nın 17. maddesi, başvuruculara üçüncü kişileri (başvuru konusu olayda doktoru) belirli bir suç (görevi kötüye kullanma ve taksirle ölüme neden olma suçu) nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği, tüm yargılamaların mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma yükümlülüğü verdiği şeklinde yorumlanamaz (B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 45).
Başvuruda ileri sürülen kalp krizi geçiren hastaya zamanında ve yeterli tıbbi müdahalelerin yapılmaması suretiyle yaşamı koruma yükümlülüğünün ihlal edildiği iddiaları açısından yaşam hakkına ilişkin bir ihlal söz konusu ise bu ihlalin giderilmesi öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin yükümlülüğü altındadır (B.No: 2013/2075, 4/12/2013, § 75). Başvurucu, olayda ihmali olduğunu ileri sürdüğü doktorlar ve sağlık personeli hakkında suç duyurusunda bulunarak ceza soruşturması açılması talebinde bulunmuş olmakla birlikte, doktorların veya hastanelerin idari ve hukuki sorumluluklarına ilişkin herhangi bir kanun yoluna başvurmadığı görülmektedir. Yargıtayın yukarıda (§ 35) yer verilen konu hakkındaki içtihatları (B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 24-27) dikkate alındığında, ceza kanunları uyarınca suç oluşturmayan eylem ve ihmallere karşı da, husumetin yöneltileceği kişiye bağlı olarak, 2577 sayılı Kanun ile 6098 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen (§ 32-34) hükümleri uyarınca kusura ve hatta kusursuz sorumluluğa dayalı olarak idareye veya kişilere yönelik idare ve hukuk mahkemeleri önünde uğranılan zararları tazmin yolları düzenlenmiştir (B. No: 2013/2075, 4/12/2013, § 74).
Ayrıca başvurucular özel hastanenin başhekim yardımcısı doktor C.U. hakkında herhangi bir karara varılmadığını iddia etmektedirler. Özel bir hastanede çalışan bu doktorun kamu görevlisi olmaması sebebiyle hakkında 4483 sayılı Kanun uyarınca bir karar verilmediği anlaşılmıştır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından doktorlar ve sağlık personeli hakkında yürütülen 2012/112623 sayılı soruşturma sonunda soruşturma izni verilmemesi nedeniyle 4/6/2014 tarihinde 2014/41537 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Ancak burada da doktor C.U. hakkında bir karar verilmemiştir. Başvurucuların, özel hastanede görev yapan doktor ile ilgili olarak kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda bir sonuca varılmaması nedeniyle, bu karara itiraz etme hakları olmasına rağmen, UYAP kayıtlarına göre, başvurucuların tüketilmesi gereken itiraz kanun yolunu kullanmadan bireysel başvuruda bulundukları görülmüştür.
Bu açıklamalara göre, başvuru konusu olayda cezai sorumluluğun tespiti için ilgili kanun yoluna başvuran ancak sonuç alamayan başvurucular açısından da değinilen hukuki ve idari kanun yollarına başvurma imkânı bulunmaktadır. Dolayısıyla, yapılan tıbbi müdahale açısından ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olduğundan söz edilemeyecektir.
Açıklanan nedenlerle, zamanında ve yeterli tıbbi müdahalelerin yapılmaması suretiyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin ” başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle, başvurucunun, zamanında ve yeterli tıbbi müdahalelerin yapılmaması suretiyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarının ” başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde bırakılmasına, 11/12/2014 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.